Решение № 11835 от 19.11.2021 г. на ВАС по адм. д. № 7630/2021 г.

Решение № 11835 от 19.11.2021 г. на ВАС по адм. д. № 7630/2021 г., IV о., докладчик председателят Тодор Петков Производството пред Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по три касационни жалби против Решение № 633 от 17.06.2021 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка, вх. № КЗК-360/22.04.2021 г., с което е отменено като незаконосъобразно Решение № D5241997 от 07.04.2021 г. на заместник-кмета на Столична община за определяне на изпълнител на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Инженеринг по пристрояване на съществуващи сгради на детски ясли по две обособени позиции", в частта по обособена позиция № 1. Процедурата е открита с Решение № D63619/СОА20-РД93-135 от 01.10.2020 г. на възложителя и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на техническото предложение на "АЗИАКС" ЕООД, при съобразяване на изложените по-горе мотиви, а на Столична община е възложено да заплати на "АЗИАКС" ЕООД разноски в размер на 1700, 00 (хиляда и седемстотин) лева за заплатена държавна такса за образуване на производството пред КЗК. Първата касационна жалба е от "ИВЕЛИНСТРОЙ" ЕООД представлявано от управителя М. Л. чрез процесуален представител адв. П. Славов от САК. В нея и допълнително в съдебно заседание обстоятелствено са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон и необоснованост – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Основно се твърди, че КЗК в противоречие с приложимото право, изискванията на възложителя и установените релевантни факти е извела погрешни правни изводи относно наличие на нарушение в дейността на помощната на възложителя комисия при обосноваване ( мотивиране) на основанията, поради които участника "АЗИАКС" ЕООД е отстранен от участие. По тези и други съображения, претендира решението да бъде отменено и жалбата на "АЗИАКС" ЕООД да бъде отхвърлена. Претендира разноски с доказателства за тяхното основание и размер.. Втората касационна жалба е от "АЗИАКС" ЕООД представлявано от управителя В. Д. чрез процесуален представител адв. Г. Николова от САК. В нея и допълнително в писмен отговор по другите две касационни жалби и в съдебно заседание обстоятелствено са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение само по отношение на мотивите, с което КЗК не е уважила доводите им в производството пред КЗК за наличие за основания за отстраняване на класирания на първо място участник "ИВЕЛИНСТРОЙ" ЕООД, поради които счита, че решението на КЗК в частта касаеща този участник следва да бъде отменено и претендира " да постановите отстраняването на "Ивелинстрой" ЕООД на основание чл. 107, т. 2, б. "а" и т. 5 ЗОП. Оспорва касационните жалби от "Ивелинстрой" ЕООД и Столична община. Претендира разноски с доказателства за тяхното основание и размер. Третата касационна жалба е от заместник-кмета на Столична община в качеството му на възложител, подадена чрез процесуален представител юриск. Петрова. В нея и допълнително в съдебно заседание обстоятелствено са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон и необоснованост – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Основно се твърди, че КЗК в противоречие с приложимото право, изискванията на възложителя и установените релевантни факти е извела погрешни правни изводи относно наличие на нарушение в дейността на помощната на възложителя комисия при обосноваване ( мотивиране) на основанията, поради които участника "АЗИАКС" ЕООД е отстранен от участие. По тези и други съображения, претендира решението да бъде отменено и жалбата на "АЗИАКС" ЕООД да бъде отхвърлена. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба, тъй като обосновано помощният орган и съответно възложителят в оспореното решение е приел, че "Азиакс" ЕООД е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. Посочва, че касационната жалба на "Азиакс" ЕООД по изложените от нея съображения е неоснователна и необоснована като не се подкрепя от събраните по делото доказателства. В случая помощният орган и КЗК са обосновали подробен извод, че липсват доказателства касаторът "Ивелинстрой" ЕООД да е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката и са приели съответствие на подадената оферта. Изводите на КЗК за липса на основание за отстраняване на "Ивелинстрой" ЕООД са подробно аргументирани и следва да бъдат споделени. Предвид горното, неправилно КЗК е приела, че процедурата по провеждане на обществената поръчка е опорочена и е отменила оспореното решение на възложителя и затова решението на КЗК следва да бъде отменено. Върховният административен съд, в настоящия състав на ІV-то отделение като съобрази наведените касационни основания във всяка една от жалбите, доводите на страните във връзка с тях, събраните по делото доказателства и извърши проверка за валидност, допустимост и съответствие на обжалваното решение с материалния закон – ЗОП, установи следното: Всяка една от жалбите е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледани поотделно и по същество, касационните жалби на заместник-кмета на Столична община и на "Ивелинстрой" ЕООД са основателни, а касационна жалба от "АЗИАКС" ЕООД е неоснователна, поради следните съображения: Спорът понастоящем е изключително правен и се отнася единствено относно факта дали помощната комисия на възложителя е мотивирала основанията за отстраняване на "АЗИАКС" ЕООД в хипотезите на чл. 22, ал. 5, т. 6, б. "г" от ЗОП във вр. с чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП. Спорните обстоятелства са обективирани в Протокол № 2 на комисията по чл. 103 ЗОП, където по отношение Участник № 3: АЗИАКС ЕООД е посочено следното: "Участника е предложил срок за изпълнение на проектирането 40 календарни дни и срок за изпълнение на СМР дейностите- 180 календарни дни. Предложения гаранционен срок е в съответствие с минимално изискуемите, съгласно Наредба № 2 от 31.07.2003 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България. Участника е приложил линеен график. При проверка на линейния график комисията констатира, че не са използвани шифри, от упоменатите в конкурсната документация източници. Също така, участника не е посочил, че е използвал шифър от еквивалентен източник, като същевременно не е и необходимо - всички видове СМР в количествено – стойностната сметка, присъстват в упоменатите от Възложителя източници, с различни Нвр. от предложените от участника. Линейния график представен от участника, не отговаря на изискванията на Възложителя. Участника не се допуска до по-нататъшно участие в процедурата. За да отмени решението на възложителя, КЗК в обжалваното понастоящем решение е приела, че "единственият изложен от комисията аргумент, се състои в следното изречение "При проверка на линейния график комисията констатира, че не са използвани шифри, от упоменатите в конкурсната документация източници. ", но същото не конкретизира коя част от линейния график, респ. шифрите за кои позиции не кореспондират с одобрените номенклатури на СЕК, УСН или ТНС. Не става ясно и как оценителната комисия е стигнала до този извод. Заключението може да се възприеме като бланкетно, доколкото не позволява да бъде извършен последващ контрол от страна на КЗК за установяване на обстоятелството дали участникът е законосъобразно отстранен от процедурата по обособена позиция № 1. Липсата на мотиви възпрепятства възможността да бъде извършено проучване дали е обосновано твърдението на комисията за несъответствие в линейния график на "АЗИАКС" ЕООД. При това е прието, че "възложителят не е визирал конкретни нарушения, аргументиращи отстраняването на "АЗИАКС" ЕООД от участие в процедурата по обособена позиция № 1 на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП. Също така, не се е позовал и на текстове от предварително обявените условия в подкрепа на своите изводи, мотивиращи решението му. Предвид гореизложеното следва да се приеме, че възложителят не е изпълнил законовото изискване, разписано в чл. 22, ал. 5, т. 6, б. "г" от ЗОП, да издаде мотивирано решение за определяне на изпълнител на настоящата процедура за възлагане на обществена поръчка, в частта по обособена позиция № 1. " КЗК е приела по съществото на изводите, че неяснотата на изложените мотиви не й позволява да извърши контрол за законосъобразността на отстраняването на този участник. Изводите са неправилни. Съгласно чл. 60, ал. 1, т. 5 ППЗОП, комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП е задължена да мотивира изводите си по отношение на основанията за отстраняване на съответния участник. Елемент от аналитичната дейност на помощния орган на възложителя в хипотезите на чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП е да посочи кои обстоятелства счита, че не отговарят на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. Преценката на комисията, следва да бъде обективирана, чрез излагане на определени фактически и правни основания за извършената оценка. В този смисъл, експертната оценка на оценителната комисия подлежи на контрол за законосъобразност, в рамките на това дали са изложени мотиви, които са адекватни и относими към обстоятелства, посочени в техническото предложение на участника и предмета на поръчката, да кореспондира с конкретните обстоятелства и изискванията на възложителя, предвидени в документацията за участие, включително и утвърдения образец на техническото предложение. Понастоящем се установява, че в протокол № 2 на комисията и в нейния доклад по чл. 103, ал. 3 от ЗОП са изложени достатъчно относими мотиви, поради които комисията е приела, че представеното техническо предложение на участника в частта за линейния график не са използвани шифри, от упоменатите в конкурсната документация източници, участника не е посочил, че е използвал шифър от еквивалентен източник, като същевременно не е и необходимо - всички видове СМР в количествено – стойностната сметка, присъстват в упоменатите от Възложителя източници, с различни Нвр. от предложените от участника, пора ди което линейния график представен от участника, не отговаря на изискванията на Възложителя. В случая от съдържанието на протокол № 2 от работата на комисията и от доклада по чл. 103, ал. 3 от ЗОП става ясно, че тези изисквания да мотивира основанията за отстраняване на участника са спазени. Компетентността на членовете на помощната комисия не е оспорена в нито един момент и част от оперативната й самостоятелност е да извърши тази необходима аналитична дейност, която да и позволи да извърши компетентна преценка на конкретни обстоятелства от техническото предложение на участника спрямо изискванията на възложителя заложени в Техническата документация. Именно това е сторено като при проверката и анализа на спорното техническо предложение и от настоящия съд се установи, че в линейния график са посочени такива шифри, които не кореспондират на изрично въведените от възложителя в т. 4 от образеца на Техническо предложение в *Забележка, а именно "В линейния график да бъде точно показан шифър на съответната позиция съгласно номенклатурата на СЕК, УСН или ТНС. В случай, че даден вид СМР липсва в посочените от Възложителя източници, да се използва еквивалентен източник». Именно това разминаване ( несъответствие) е конкретно констатирано от комисията. Обикновен прочит на предложението и сравняване с въведеното изискване позволява извод, че действително посочените от участника шифри в линейния график цифром не кореспондират по никакъв начин с въведените за това изисквания и тази констатация сама по себе си е достатъчна за извод на несъответствие по начина, по който го е констатирала самата комисия. Съгласно чл. 56, ал. 2 от ППЗОП комисията разглежда офертите на участниците, които отговарят на изискванията за лично състояние и на критериите за подбор, и проверява за съответствието на предложенията с предварително обявените условия. Прегледът на Протокол № 2 показва, че при изпълнение на законово вменените му задължения съгласно цитираната норма, действията на помощния орган на възложителя, касаещи разглеждането на техническото предложение на "АЗИАКС" ЕООД са в съответствие с нормативно установеното в цитираната норма задължение да провери офертата му за "съответствие с предварително обявените условия", доколкото членовете на помощният орган са се запознали с него и са установили, че същото не отговаря на изискванията на възложителя и с това законовите задължения на комисията се изчерпват. Този анализ съставлява мотивите относно фактическите констатации на оценителната комисия. В тази връзка тя няма нормативно задължение да прави препратки към предложението на участник, или пък да препише дословно техническото му предложение в протокола от работата си. С оглед на това, съдът не намира порок в дейността на помощния орган на възложителя, изразяваща се в липса на мотиви по отношение на причините за приемане техническото предложение на "АЗИАКС" ЕООД за неотговарящо на изискванията на документацията. Това отбелязване на съдържанието на протокол № 2 от работата на оценителната комисия има за цел да покаже, че собствени мотиви за преценка на несъответствието са дадени, същите не са многословни, но са ясни и относими и позволяват да се идентифицира волята на помощния орган. От тях става ясно защо комисията е възприела, че техническото предложение не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. В този смисъл дори да се приеме, че помощната комисия е следвало да онагледи и да посочи конкретни примери за визираното несъответствие, в конкретната хипотеза това нарушение противно на изводите на КЗК не може да бъде квалифицирано като съществено, което да обуславя връщане на преписката на възложителя за допълнително мотивиране, така както е постановила КЗК, тъй като след като изпълни указанията на КЗК, изводите на комисията едва ли биха се променили и да постанови различен резултат. С оглед на изложеното, изводите на възложителя по отношение на участника "АЗИАКС" ЕООД са били правилни, тъй като участникът е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката, а така представената от него оферта попада в дефиницията на § 2, т. 25 от Допълнителните разпоредби на ЗОП за "неподходяща оферта", обосноваваща основанието за отстраняване на участника по чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП. С оглед така установеното, при съпоставката на доводите в жалбите на "ИВЕЛИНСТРОЙ" ЕООД и заместник-кмета на Столична община с наведените касационни основания и при служебната проверка на съответствието на решението с материалния закон – ЗОП и въведените от възложителя условия по см. на § 2, т. 58 от ДР ЗОП за изпълнение на поръчката, настоящия състав установи, че решението на в частта по отношение мотивите за отстраняване "АЗИАКС" ЕООД КЗК е неправилно, тъй като неправилно е тълкуван и приложен материалния закон, изводите на КЗК в тази връзка не съответстват на действителното фактическо и правно положение като са допуснати пороци при установяването на фактите и при извличането на правните им последици, поради което решението е и необосновано. В останалата част, решението на КЗК по отношение класирания на първо място участник "ИВЕЛИНСТРОЙ" ЕООД, в частта, в която е прието, че жалбата на "АЗИАКС" ЕООД е неоснователна е правилно, тъй като При положение, че решението за откриване на процедурата е влязло в сила и в хипотезата на чл. 179, ал. 1 ЗОП не е постъпило предложение за промяна на изискванията на възложителя или искане за разяснения по документацията за участие в хипотезата на чл. 180, ал. 1 ЗОП, всички изисквания са били задължителни за участниците в процедурата и съобразно чл. 101, ал. 5 ЗОП при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия, включително и за одобрените номенклатури на СЕК, УСН или ТНС, чрез който участника кандидатства за изпълнение на поръчката. Видно от данните по преписката, нито една от тези възможности не е използвана от "АЗИАКС" ЕООД, поради което офертата му следва да бъде съобразявана спрямо изричните изисквания на възложителя. Именно това е сторено от комисията, като в оперативната й самостоятелност не е предвидена възможност да тълкува (вкл. и разширително) изискванията на възложителя и в частност за използваните шифри или номенклатури ( или техни еквиваленти) в представения линеен график. Независимо от това след като е подал оферта в този вид и съдържание, очевидно за него към този момент не е имало неясноти и незаконосъобразни изисквания, които да му попречат да подаде техническо предложение. След като не е обжалвал решението за откриване и не се е възползвал от другите законови посочени по-горе възможности, за касатора е преклудирана възможността едва след решението за класиране да релевира доводи относно индивидуален административен акт с въвеждащ изискванията на възложителя. Теорията и съдебната практика по този въпрос са категорични и поради това не подлежи повече на обсъждане. Ето защо изводът на КЗК, че административният орган не е доказал законосъобразността на правните си действия, обективирани в акта е неправилен и не следва да бъде споделен, поради което решението на КЗК следва да бъде отменено като неправилно, а вместо това жалбата на "АЗИАКС" ЕООД против Решение № D5241997 от 07.04.2021 г. на заместник-кмета на Столична община, за определяне на изпълнител по процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Инженеринг по пристрояване на съществуващи сгради на детски ясли по две обособени позиции", в частта по обособена позиция № 1 следва да бъде отхвърлена като неоснователна. Касационната жалба на "АЗИАКС" ЕООД е неоснователна. По съществото й с нея се оспорват мотивите с което КЗК е приела, че не са налице основания за отстраняване на класирания на първо място участник "ИВЕЛИНСТРОЙ" ЕООД. При така установеното се налага изводът, че решението на КЗК е законосъобразно, като при постановяването му правилно и задълбочено е изследвана фактическата обстановка, анализирани са събраните доказателства релевантни към предмета на спора, при което правилно е прието, че не са налице визираните основания за отмяна на обжалваното решение за класиране на участници. Възраженията на касатора "АЗИАКС" ЕООД по съществото на спора са неоснователни - сочените отменителни основания не са налице. Напротив - изводите на КЗК са основани върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства, като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми от материалния закон - в случая по ЗОП, релевантни за правилното провеждане и приключване на процедурата. Наведените доводи в жалбата в подкрепа на касационните оплаквания по съществото им са аналогични с доводите и оплакванията в жалбата пред КЗК, които обосновано и правилно са обсъдени, а понастоящем не се подкрепят с доказателства или доводи, които да обосновават наведените отменителни основания. В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в касационната жалба доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че подадената срещу решението на КЗК касационна жалба от "АЗИАКС" ЕООД е неоснователна, а решението като правилно, валидно и допустимо в тази му част макар и само относно мотивите касаещи "ИВЕЛИНСТРОЙ" ЕООД не следва да бъде изменяно. При този изход на спора съобразно чл. 143, ал. 4 АПК са основателни претенциите на касаторите "ИВЕЛИНСТРОЙ" ЕООД и заместник-кмета на Столична община за присъждане на разноски както са претендирани и доказани като основание и размер, които следва да им бъдат заплатени от "АЗИАКС" ЕООД като страна, която е предизвикала неоснователно правния спор. Воден от горното и на основание чл. 222, ал. 1 във вр. чл. 221, ал. 2, пр. II АПК, Върховният административен съд - Четвърто отделение,