Решение № 13825 от 18.11.2014 г. на ВАС по адм. д. № 10338/2014 г.

Решение № 13825 от 18.11.2014 г. на ВАС по адм. д. № 10338/2014 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалбата на "Булстрой груп" ООД, със седалище гр. София, представлявано от управителя Георги Василев Евтимов, против решение № 868/03.07.2014 г. по преписка № КЗК-659/2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, с което по жалбата на Обединение "Брусарци 2012" - гр. София, е отменено решение № ПП-08-8/1/01.04.2014 г. на кмета на Община Брусарци за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка, с предмет "Реконструкция на вътрешна водопроводна мрежа и външен довеждащ водопровод - гр. Брусарци и Реконструкция на вътрешна водопроводна мрежа I-ви етап и Хидрофорна станция с. Крива Бара", включваща две обособени позиции, открита с решение № 3/24.04.2012 г. на възложителя. Наведени са оплаквания за неправилност на решението на КЗК, като необосновано и постановено в нарушение на приложимия материален закон, по които се претендира отмяната му и постановяване на нов акт, с който да бъде отхвърлена жалбата на Обединение "Брусарци 2012", срещу решението на възложителя от 01.04.2014 г. По делото, за съвместно разглеждане с първоначалната жалба, е приложена и жалбата на "Булстрой груп" ООД, подадена срещу допълнително решение № 1132/03.09.2014 г. на КЗК, постановено по преписка № КЗК-659/2014 г., за изменение и допълнение на решение № 868/03.07.2014 г. по същата преписка, с дадени указания за връщане на преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етапа на разглеждане на писмените обосновки на участниците, съобразно мотивите на решението от 03.07.2014 г. В открито съдебно заседание и писмено становище по съществото на спора, касационната жалба се поддържа от процесуалния представител на дружеството адвокат Тодорка Ангелова. Комисията за защита на конкуренцията, редовно призована, не изразява становище по жалбата. Ответната страна - кмет на Община Брусарци, редовно призован, не изразява становище по жалбата. Заинтересованите страни - участници в Обединение "Брусарци 2012" - гр. София, а именно: "Кристал Корпорейтинг" ООД и "Каро Трейдинг" ООД, двете със седалище гр. София, редовно призовани, не изразяват становище по жалбата. Представителят на Върховната административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, като взе предвид становищата на страните и данните по делото, приема жалбата за допустима, като подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП, а разгледана по същество - за неоснователна, поради следното: Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по преписка КЗК-659/2014 г., по жалбата на Обединение "Брусарци 2012", срещу решение № ПП-08-8/1/01.04.2014 г. на кмета на Община Брусарци за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка, с предмет "Реконструкция на вътрешна водопроводна мрежа и външен довеждащ водопровод - гр. Брусарци и Реконструкция на вътрешна водопроводна мрежа I-ви етап и Хидрофорна станция с. Крива Бара", включваща две обособени позиции, открита с решение № 3/24.04.2012 г. на възложителя. КЗК е отменила решението като незаконосъобразно, по съображения, че е издадено въз основа опорочен акт на комисията по чл. 34 ЗОП, която по протокол № 4/04.06.2013 г. е приела за обективна, представената от "Булстрой груп" ООД обосновка, без при това да съобрази указанията, дадени с предходно решение на КЗК - за посочване на собствени мотиви, по които приема описаните в нея обстоятелства за обективни по смисъла на чл. 70, ал. 2 ЗОП. Комисията счита, че обективираните в протокола съждения на помощния орган, не включват анализ на конкретно посочените в обосновката, обстоятелства. В резултат на това и независимо от указанията, дадени с влязло в сила решение № 3334/11.03.2014 г. по адм. дело № 15917/2013 г. на ВАС, четвърто отделение /с което по жалбата на "Булстрой груп" ООД е отменено предходно решение № 1425/23.10.2013 г. по преписка № КЗК-1170/2013 г. на КЗК и потвърденото с него решение № 9/MM-08-27/28.08.2013 г. на кмета на община Брусарци за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществената поръчка, и преписката е върната за ново провеждане на процедурата от етап "приключване на работата на комисията с приемане на протокол № 5 от възложителя", съобразно мотивите на съдебния акт/, КЗК е отменила издаденото в изпълнение на последното, решение на възложителя от 01.04.2014 г. С решение № 3/24.04.2012 г. на възложителя е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП. Със заповед № РД-831/25.06.2012 г. от възложителя е назначена комисия за провеждане на процедурата, въз основа резултатите от работата на която е постановено решение № 8/12-00-251/08.10.2012 г. на кмета на община Брусарци, с което е обявено класирането и Обединение "Брусарци 2012" е определено за изпълнител на обществената поръчка по Лот 1 и Лот 2, а "Булстрой груп" ООД е отстранено от участие и за двете обособени позиции, при условията на чл. 70, ал. 2 ЗОП, поради неприемане на писмената му обосновка относно начина на формиране на предложения срок за изпълнение на поръчката, с над 20% по-благоприятен от средната стойност на предложенията на останалите участници. При обжалването му пред КЗК, това решение на възложителя е отменено с решение № 1359/20.11.2012 г. по преписка № КЗК-1067/2012 г. /потвърдено с решение № 3583/14.03.2013 г. по адм. дело № 15242/2012 г. на ВАС, четвърто отделение/, а преписката - върната за продължаване на процедурата от етап разглеждане на писмените обосновки на участниците, при съобразяване с изложените в акта мотиви. В изпълнение на дадените указания, комисията, назначена от възложителя да проведе процедурата, по протокол № 4/04.06.2013 г. повторно разглежда постъпилите в срок, обосновки по чл. 70, ал. 1 ЗОП на участниците "МТ Инженеринг" ДЗЗД, "Газстроймонтаж" АД, "Булстрой груп" ООД, "ПСТ Холдинг" АД и Обединение "Брусарци 2012", относно начина на образуване на предложенията им за срок на изпълнение на поръчката по Лот 1 и Лот 2, при което приема за обективни, включително обстоятелствата, изложени в обосновката на "Булстрой груп" ООД, свързани с предложеното от дружеството техническо решение за изпълнение на поръчката и наличието на изключително благоприятни за него условия. Съставен е протокол № 5/07.06.2013 г., по който са класирани ценовите предложения на допуснатите участници, като първо място, и за двата лота, е определено за касатора в настоящото производство. При внасяне на протоколите за одобряване на работата на комисията, възложителят обаче е приел, че са допуснати нарушения, при което дал писмени указания за отстраняването им със заповед № ПП-08-25/02.07.2013 г., по която назначил и съществено изменен състав на комисията по чл. 34 ЗОП. В изпълнение на тази заповед, новоопределената комисия, видно от съставения за работата й протокол № 6/15.07.2013 г., предлага за отстраняване участниците "МТ Инженеринг" ДЗЗД и "Булстрой Груп" ООД. Процедурата е приключила с решение № 9/ММ-08-27/28.08.2013 г. на кмета на община Брусарци, потвърдено от КЗК с решение № 1425/23.10.2013 г. по преписка № КЗК-1170/2013 г. При обжалването на последното пред Върховния административен съд, това решение на КЗК на свой ред е отменено като незаконосъобразно, по мотиви, че със заповедта на възложителя от 02.07.2013 г. е осъществена неправомерна подмяна на състава на комисията по чл. 34 ЗОП, в противоречие с правилото на чл. 36, ал. 2 ЗОП, което влече незаконосъобразността на всички осъществени от тази комисия действия, както и на издадения от възложителя акт за крайното класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществената поръчка. При това, преписката е върната за ново провеждане на процедурата, от последното законосъобразно действие, предхождащо констатираното закононарушение /назначаването на съществено изменен състав на комисията/. Наред с горното, в съдебното решение са изложени подробни съображения за противоречието на решение № 1425/23.10.2013 г. по преписка № КЗК-1170/2013 г. на КЗК и с чл. 70, ал. 1 и ал. 2 ЗОП. Противно на направените в него констатации, решаващият състав на Върховния административен съд по адм. дело № 15917/2013 г. приема, че протокол № 4/04.06.2013 г. на комисията по чл. 34 ЗОП /в законосъобразно определения й първоначален състав/, съдържа подробен анализ на представената от "Булстрой груп" ООД, мотивирана писмена обосновка. Отбелязано е, че помощният орган на възложителя е изпълнил включително указанията, дадени с решение № 1359/20.11.2012 г. на КЗК, потвърдено с решение № 3583/14.03.2013 г. на ВАС, да изследва изложените в обосновката, конкретни обстоятелства и да посочи кои от тях приема за изключително благоприятни за участника /например наетата до обекта база, взета предвид от комисията, тъй като другите участници не разполагат с подобен ресурс/, както и подробно да обсъди описаните дейности на персонала и наличната техника и механизация /приети за съответстващи на методологията и графика за всеки от лотовете на обществената поръчка/. Така в решение № 3334/11.03.2014 г. на ВАС, е направен извода, че обосновано по протокол № 4/2013 г. комисията приема, че "Булстрой груп" ООД е посочило обективни обстоятелства по смисъла на чл. 70, ал. 2 ЗОП, поради което и са дадени указания, след връщането на преписката, процедурата да продължи от етапа на приемане на последващия го протокол № 5, по който на възложителя е предложено крайното класиране на участниците, съобразено и при издаване на решение № ПП-08-8/1/01.04.2014 г. Изрично съдът в решението си по адм. дело № 15917/2013 г. приема, че като е указал на комисията в подменен състав, със заповед № ПП-08-25/02.07.2013 г., да извърши повторно разглеждане на писмените обосновки по чл. 70, ал. 1 ЗОП, на трима от участниците /реализирано по протокол № 6/15.07.2013 г., по който обосновката на "Булстрой груп" ООД не е приета за обективна/, възложителят е допуснал съществено нарушение, опорочило решение № 9/ММ-08-27/28.08.2013 г., незаконосъобразно оставено в сила с решение № 1425/23.10.2013 г. на КЗК. По изложените съображения, настоящият състав приема, че решение № ПП-88-8/1/01.04.2014 г. на кмета на община Брусарци, постановено след връщането на процедурата за продължаването й от момента на извършеното според съда, последно законосъобразно действие /протокол № 5 на комисията по чл. 34 ЗОП/, е издадено именно при съобразяване със задължителните указания по тълкуване и прилагане на закона, дадени с решение № 3334/11.03.2014 г. по адм. дело № 15917/2013 г. на ВАС, четвърто отделение. Липсва каквото и да било основание, атакуваното пред КЗК решение на възложителя от 01.04.2014 г. да се приеме за незаконосъобразно. Поради това, решението на КЗК от 03.07.2014 г. и допълнителното й решение от 03.09.2014 г., двете постановени по преписка № КЗК-659/2014 г., с които е прието съответно, че посоченият акт на кмета на община Брусарци следва да бъде отменен като незаконосъобразен, а преписката - върната за ново провеждане на процедурата от етап разглеждане на писмените обосновки на участниците, като неправилни, следва да бъдат отменени. Наместо това, следва да бъде постановен друг акт по съществото на спора пред КЗК, с който да бъде отхвърлена жалбата, подадена от Обединение "Брусарци 212", срещу решение № ПП-08-8/1/01.04.2014 г. на възложителя. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предложение второ АПК, във връзка с чл. 122е ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение