Решение № 2430 от 9.03.2015 г. на ВАС по адм. д. № 13514/2014 г.

Решение № 2430 от 9.03.2015 г. на ВАС по адм. д. № 13514/2014 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по постъпила КАСАЦИОННА ЖАЛБА от Жанета Богомилова Йорданова, главен юрисконсулт, процесуален представител на Администрацията на Министерски съвет (АМС), гр. София, бул. "Дондуков" № 1, срещу точка 2 от Решение № АКТ-1216/18.09.2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията, в частта му, с която налага санкция на Министерския съвет по преписка № КЗК - 950/22.08.2014 г., във връзка с жалба с вх. № ВХР-1674/10.07.2014 г., подадена от съдружници в гражданско дружество Консорциум "Идеин-ФПИ-Фиеста". Според жалбоподателя санкцията в размер на 6 874 лева за нарушение на чл. 41, ал. 5 от ЗОП е неоснователно наложена в нарушение на материалния закон, поради което моли да бъде отменена. Заявява още, че в останалата си част, а именно: точка 1, точка 3 и точка 4, решението на КЗК е законосъобразно, правилно и в съответствие с обективната истина, поради което моли да бъде оставено в сила. В жалбата са развити подробни съображения. Претендира се присъждане на направените в производството разноски, включително юрисконсултско възнаграждение. В открито съдебно заседание пред ВАС жалбоподателят се представлява от двама надлежно упълномощени процесуални представители Жанета Йорданова и Димитър Иванов, които поддържат подадената касационна жалба и молят да бъде уважена.

Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), гр. София не заявява становище по жалбата.

Ответниците - "Идеин" ЕООД, гр. Русе, Фондация "Право и Интернет", гр. София и "Фиеста Травел" ЕООД, гр. София - съдружници в гражданско дружество Консорциум "ИДЕИН - ФПИ - ФИЕСТА", също не заявяват становища по жалбата.

Заинтересованите страни: "Е - ТУРС" ООД, гр. Варна, както и участниците в Консорциум "ДАН ТЕА - ПРИМА" - ЕТ " Дан - Теа Евелина Генкова", гр. София и "ПРИМА - продуцентска, рекламна, информационна и медийна агенция " АД, гр. София, също не вземат отношение.

Участващият в производството по делото представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че касационната жалба е подадена в срок, от надлежна страна, допустима е, но по същество е неоснователна.

Настоящият касационен състав намира, че касационната жалба на Министерския съвет (която е подадена директно до Върховния административен съд, вместо чрез Комисията за защита на конкуренцията), е депозирана от надлежно упълномощено лице в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението на КЗК по факса с резултат "ОК" на датата 24.09.2014 г., поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество, се явява неоснователна.

С решение № 1216 от 18.09.2014 г. по преписка № КЗК-950/2014 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 и ал. 5 от ЗОП и чл. 122г, ал. 9 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията:

1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалба вх. № ВХР-1674/10.07.2014 г., подадена от Консорциум "Идеин - ФПИ - Фиеста" срещу Заповед № ФС - 139 от 30.06.2014 г. на директора на Дирекция "Административно правно обслужване и управление на собствеността", Министерски съвет за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Организиране и провеждане на обучение на не по-малко от 1 200 ръководители и служители с контролни функции от централните, областните и общинските администрации по обучителни модули за специализирано сертифицирано обучение по антикорупционни практики и провеждане на контролни тестове за верификация на придобити умения", открита с Решение № ФС-52 от 14.03.2014 г. на възложителя.

2. НАЛАГА САНКЦИЯ на Министерски съвет в размер на 6 874 (шест хиляди, осемстотин седемдесет и четири) лева, без включен ДДС, за установено нарушение на чл. 41, ал. 5 от ЗОП.

3. ВЪЗЛАГА на "Идеин" ЕООД, Фондация "Право и интернет" и "Фиеста Травел" ЕООД (в качеството им на съдружници в Консорциум "Идеин - ФПИ - Фиеста") солидарно да заплатят направените по производството разноски от Министерски съвет, в размер на 500 (петстотин) лева и

4. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на Консорциум "Идеин - ФПИ - Фиеста" за възлагане на направените в хода на производството разноски.

Веднага на това място следва да се отбележи, че така постановеното от КЗК решение не е обжалвано от Консорциум "Идеин - ФПИ - Фиеста", въпреки, че за това обединение то е неблагоприятно, поради което решението в частта му по точка 1, точка 3 и точка 4 е влязло в сила и въпросът не може да бъде разглеждан и респективно пререшаван.

Предмет на касационна проверка е решението на КЗК само в частта му по точка 2, с която е наложена санкция на възложителя на обществената поръчка - Министерски съвет, в размер на 6 874 без включен ДДС, за установено нарушение на чл. 41, ал. 5 от ЗОП.

За да постанови този резултат, КЗК е приела, че подадената пред нея жалба от Консорциум "Идеин - ФПИ - Фиеста" срещу Заповед № ФС - 139 от 30.06.2014 г., с която е обявено класирането по обществената поръчка с посочения по-горе предмет и класирания на първо място участник е определен за изпълнител, е неоснователна.

Отделно от това КЗК е констатирала, че на 05.08.2014 г. възложителят е сключил договор с участника, избран за изпълнител - "Е - ТУРС" ООД за възлагане на обществената поръчка. Информация за сключения договор е публикувана и в регистъра на обществените поръчки, на страницата на АОП. С оглед наличието на сключен договор за възлагане на изпълнението на обществената поръчка и при съобразяване с разпоредбата на чл. 41, ал. 5 от ЗОП, съгласно която възложителят няма право да сключи договор с избрания изпълнител преди влизане в сила на всички решения по процедурата, освен когато е допуснато предварително изпълнение, както и при липса на допускане на такова от страна на КЗК, съгласно чл. 122г, ал. 5 от ЗОП, КЗК е счела, че е налице законово задължение да се наложи санкция на възложителя в размер три на сто от стойността на сключения договор. Посочила е, че общата стойност на сключения договор е 229 133,33 лв. без ДДС, който съгласно разпоредбите на чл. 14, ал. 1, ал. 4 и ал. 5 от ЗОП изрично следва да се изключи при определяне стойността на договора за обществена поръчка и следователно имуществената санкция по производството е в размер на 6 874 (шест хиляди, осемстотин седемдесет и четири) лева, което представлява три на сто от общата стойност на сключения договор.

Така постановеното от КЗК решение е законосъобразно.

Със Заповед № ФС-139 от 30 юни 2014 г. на директора на Дирекция "Административно и правно обслужване и управление на собствеността" - Администрация на Министерски съвет е обявено класирането по обществената поръчка с предмет: "Организиране и провеждане на обучение на не по-малко от 1 200 ръководители и служители с контролни функции от централните, областните и общинските администрации по обучителни модули за специализирано сертифицирано обучение по антикорупционни практики и провеждане на контролни тестове за верифициране на придобитите умения", като класирания на първо място участник "Е - ТУРС" ООД е определен за изпълнител на обществената поръчка.

На 10.07.2014 г. класираният на второ място участник Консорциум "ИДЕИН - ФПИ - ФИЕСТА" и по точно съдружниците в това гражданско дружество: "Фондация "Право и Интернет", "Идеин" ЕООД и "Фиеста Травел" ЕООД, са подали жалба срещу горната заповед, която жалба е входирана в КЗК с вх. № ВХР-1674, а в Министерския съвет - с вх. № 17-00-64.

С Разпореждане № РоткЗОП-352/22.07.2014 г. Председателят на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) е отказал да образува производство и е върнал жалбата на жалбоподателя на основание чл. 121, ал. 6, т. 2 и т. 3 от ЗОП.

За това разпореждане Министерският съвет е уведомен от КЗК с писмо изх. № УВРз-726 от 22.07.2014 г.

С определение № 10646 от 11.08.2014 г. по адм. дело № 9971/2014 г., в производство по чл. 121, ал. 7 от ЗОП, във връзка с чл. 229, ал. 1, т. 2 от АПК, образувано по частна жалба от "Фондация "Право и Интернет", "Идеин" ЕООД и "Фиеста Травел" ЕООД - съдружници в гражданско дружество Консорциум "ИДЕИН - ФПИ - ФИЕСТА", тричленен състав на Върховния административен съд - Четвърто отделение е отменил горното разпореждане и е върнал преписката на КЗК за продължаване на производството по жалба вх. № ВХР-1674 от 10.07.2014 г. на Консорциум "Идеин - ФПИ - Фиеста".

В това производство не участват други страни, освен жалбоподателя и органът, който е постановил обжалвания акт, поради което за постъпилата частна жалба от "Фондация "Право и Интернет", "Идеин" ЕООД и "Фиеста Травел" ЕООД - съдружници в гражданско дружество Консорциум "ИДЕИН - ФПИ - ФИЕСТА" срещу Разпореждане № РоткЗОП - 352/22.07.2014 г. на Председателя на КЗК, не е уведомяван нито Министерския съвет, нито класирания на първо място участник и определен за изпълнител "Е - ТУРС" ООД.

В изпълнение на определението на съда, което е окончателно и не подлежи на последващо обжалване, КЗК е образувала преписка № КЗК-950/22.08.2014 г. по жалбата на Консорциум "Идеин - ФПИ - Фиеста" с вх. № ВХР-1674 от 10.07.2014 г.

На 26.08.2014 г. с писмо изх. № ... - 1084/КЗК-950, на основание чл. 121а, ал. 1 от ЗОП, КЗК уведомява Министерския съвет за образуваната преписка.

От Министерския съвет до КЗК са постъпили две писмени Становища по жалбата - едното е с изх. № 02.12-21 от 29.08.2014 г., а другото е с изх. № 02.12-21 от 17.09.2014 г.

И в двете становища не е направено искане за допускане на предварително изпълнение на обжалваната заповед, каквато възможност е предвидена в разпоредбата на чл. 121б, ал. 1 от ЗОП във връзка с чл. 121а, ал. 2 от ЗОП, като се има предвид, че съгласно чл. 120б ЗОП "жалба срещу решението за определяне на изпълнител спира процедурата за възлагане на обществена поръчка до окончателното решаване на спора, освен когато е допуснато предварително изпълнение".

Всъщност такова искане е било ненужно и излишно, защото още на 05.08.2014 г. е бил сключен Договор № МС-101/05.08.2014 г. между възложителя и определения за изпълнител на процесната обществена поръчка "Е - ТУРС" ООД, гр. Варна.

Съгласно разпоредбата на чл. 41, ал. 5 от ЗОП "възложителят няма право да сключи договор с избрания изпълнител преди влизането в сила на всички решения по процедурата, освен когато е допуснато предварително изпълнение".

В конкретния случай е безспорно, че не е допуснато предварително изпълнение и че заповедта за обявяване на класирането и избора на изпълнител не е влязло в сила, защото производството по обжалването е висящо. Затова договорът се явява сключен в нарушение на императивната разпоредба на ал. 5 на чл. 41 ЗОП.

При произнасянето си по съществото на спора и след като е установила, че няма нарушение на закона при провеждане на процедурата, КЗК е приложила разпоредбата на чл. 122г, ал. 5 от ЗОП и е наложила санкция в размер три на сто от стойността на сключения договор. Предвид използвания от законодателя израз, че КЗК "налага" санкция, а не "може да наложи" санкция, тази разпоредба също е императивна, а не диспозитивна и не предоставя правото на преценка на КЗК дали да наложи санкция или не. Размерът на санкцията също е строго фиксиран - "три на сто", а не "до три на сто" от стойността на сключения договор.

В конкретния случай касационният жалбоподател не оспорва размера на наложената санкция, а нейното основание като твърди, че при сключване на договора Администрацията на МС е действала законосъобразно и добросъвестно. В случая обаче правомерността или неправомерността на поведението на възложителя е ирелевантно. КЗК по закон има задължение да наложи санкция, което е и направила. Следва да се посочи, че спирането на процедурата за възлагане на обществената поръчка до окончателното решаване на спора, тоест спирането на сключването на договора е в унисон с изискванията на Директива 2007/66/ ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 11 декември 2007 г., с оглед повишаване на ефективността на процедурите за преразглеждане при възлагане на обществени поръчки.

С оглед изложеното, оплакванията в касационната жалба се преценяват като неоснователни и решението на КЗК следва да бъде оставено в сила в обжалваната му част.

При този изход на делото, разноски не се дължат на касационния жалбоподател, а останалите страни не са направили искане за присъждане на такива, поради което и съдът не дължи произнасяне по този въпрос.

Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,