Решение № 9861 от 20.07.2009 г. на ВАС по адм. д. № 3229/2009 г.

Решение № 9861 от 20.07.2009 г. на ВАС по адм. д. № 3229/2009 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по жалба на "Сектрон" ООД, гр. София, чрез пълномощника адв. доц. д-р Маргарит Ганев против решение № 65 от 03.02.2009 г. по преписка № КЗК - 783/ 2008 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № РМФ-419/17.11.2008 г. на зам.-министъра на финансите и ръководител на Програма "ФАР" за класиране на участниците и избор на изпълнител на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Подкрепа за реализацията на стратегията за реформа в съдебната система на Р. България", компонент IV-2 - "Разработка на софтуер и доставка на оборудване за нуждите на съдебната система", под проект 4 "Подкрепа за изпълнението на стратегията за реформа на съдебната система, чрез въвеждане на информационни технологии"-III фаза, финансирана от Програма "ФАР" по проект BG 2006/018-343.07.01", открита с решение № РМФ-295/03.10.2008 г. на възложителя. В жалбата се излагат доводи за неправилност на решението, поради допуснати нарушения на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Смята, че неправилно КЗК е приела, че не е допуснато нарушение на чл. 34, ал. 2 от ЗОП, след като в състава на комисията не е участвал правоспособен юрист. Излага, че КЗК не е съобразила допуснатите нарушения по чл. 68, ал. 6, чл. 69, ал. 1, т. 1 и т. 3, чл. 73, ал. 1 от ЗОП при провеждане на процедурата за обществена поръчка от възложителя, като излага подробни доводи в жалбата и писмено становище. Също така твърди, че е допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила по чл. 49, ал. 1 и чл. 168, ал. 1 от АПК и необоснованост, като не е допусната експертиза за анализ на офертата на участника в процедурата "Телетек" ЕООД, както и че е съобразено писменото становище на жалбоподателя, като ново доказателство. Моли, да се отмени решението в обжалваната част и се постанови решение по същество, с което се отмени обжалваната заповед на възложителя, като се разпореди продължаване на процедурата по възлагане на обществената поръчка от последното законосъобразно решение или действие, или се върне преписката за ново разглеждане от КЗК. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, чрез процесуалния си представител юрисконсулт Кирил Дойчинов, оспорва жалбата като неоснователна и излага подробни доводи в писмено становище за правилност на обжалваното решение. Моли, да се отхвърли жалбата и като се присъди юрисконсултско възнаграждение. Ответникът - заместник - министърът на финансите и ръководител на Програма "ФАР"с писмено становище и чрез процесуалния си представител гл. юрисконсулт Моника Димитров оспорва жалбата и излага подробни доводи относно правилността на обжалваното решение. Чрез процесуалния си представител юрисконсулт Димитрова моли, да се отхвърли жалбата и се потвърди обжалваното решение, като се присъдят разноски - юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна - "Телетек" ЕООД, редовно призована не се явява и не взема становище по жалбата. Жалбата подадена от активно легитимирана страна, в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. С решение № 65 от 03.02.2009 г. по преписка № КЗК - 783/ 2008 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № РМФ-419/17.11.2008 г. на зам.-министъра на финансите и ръководител на Програма "ФАР" за класиране на участниците и избор на изпълнител на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Подкрепа за реализацията на стратегията за реформа в съдебната система на Р. България", компонент IV-2 - "Разработка на софтуер и доставка на оборудване за нуждите на съдебната система", под проект 4 "Подкрепа за изпълнението на стратегията за реформа на съдебната система, чрез въвеждане на информационни технологии"-III фаза, финансирана от Програма "ФАР" по проект BG 2006/018-343.07.01", открита с решение № РМФ-295/03.10.2008 г. на възложителя. КЗК след пълна идентификация на субектите в производството е изяснила фактическите обстоятелства относно откриването, провеждането и класирането на участниците в обществената поръчка, както и отстранените от участие кандидати, като с оглед данните по делото е направила извод за законосъобразност на обжалваното решение на възложителя. Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 4 и ал. 5 от ЗОП от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя за незаконосъобразност на решението на КЗК, които са идентични с възраженията в първоначалната жалба в производството пред КЗК, за допуснати нарушения по ЗОП. От доказателствата по делото се установява, че с решение № РМФ-295/03.10.2008 г. на зам.-министъра на финансите и ръководител на Програма "ФАР" е открита "Открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Подкрепа за реализацията на стратегията за реформа в съдебната система на Р. България", компонент IV-2-"Разработка на софтуер и доставка на оборудване за нуждите на съдебната система", под проект 4 "Подкрепа за изпълнението на стратегията за реформа на съдебната система, чрез въвеждане на информационни технологии" - III фаза, финансирана от Програма "ФАР" по проект BG 2006/018-343.07.01". С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. Обществената поръчка е разделена на четири самостоятелно обособени позиции, като предмет на обжалване и производство пред КЗК е била обособена позиция по Лот 4 : "Доставка и инсталация на информационни системи за осигуряване на ефективна сигурност на съдебните сгради на територията на Република България и обучение на потребителите". Критерий за оценка на офертите е "най-ниска цена". В приложение Б на обявлението са отразени количеството и обема на предмета на поръчката по Лот № 4. С Указанията за подготовка на офертата в Документацията за участие, възложителят е определил документите, които следва да се съдържат във всяка оферта и начина за изготвяне на техническата оферта на всеки участник в процедурата. Техническата оферта се изготвя по образец -Приложение № 10 и трябва да съдържа: списък на предложените артикули по образец (номенклатура) от техническата спецификация и подробно описание на техническите характеристики на предложените артикули /и съпътстваща техническа документация, съгласно стандартите на производителя, БДС (европейски стандарти. С Указанията за подготовка на офертата в Документацията за участие, възложителят е определил и начина на изготвяне на ценовата оферта на всеки участник в процедурата. Със заповед № ЗМФ-1646 от 31.10.2008 г. на основание чл. 34, ал. 1 от ЗОП възложителят е назначил комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите, в състав 7 основни и 6 резервни членове, която за дейността си изготвила протокол от 14.11.08 г. В т. 1 от протокола в табличен вид са описани дейностите на комисията по дата и час на провеждането. За участие в процедурата по Лот № 4 са подали оферти - Консорциум "Системи за сигурност", "Телетек" ЕООД и "Сектрон" ООД. На 31.10.2008 г. са отворени офертите на участниците, а от 03.11.2008 г. до 06.11.2008 г. е извършена проверка на представените с офертите документи със списъка по чл. 56, ал. 1, т. 12 от ЗОП и съответствието на офертите с обявените от възложителя условия в присъствието на упълномощени от участниците представители. След извършване на проверката за съответствие комисията е констатирала, че офертата на Консорциум "Системи за сигурност" не отговаря на предварително обявените изисквания по т. 13 от Указанията към участниците за подготовка на офертата, с подробно изложение на основанията в табличен вид, поради което го е предложила за отстраняване от процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Комисията допуснала до следващия етап по оценка на техническите оферти - жалбоподателя и "Телетек" ЕООД. Във връзка с възникнали неясноти по техническата оферта на "Телетек" ЕООД с писмо изх. № СF-26-00-2841 от 12.11.2008 г. на основание чл. 68, ал. 7 от ЗОП комисията поискала разяснения от участника, който с писмо вх. № СF-26-00-2844 от 13.11.2008 г. дал отговори по поставените 3 въпроса. Отговорите били приети единодушно от комисията и офертата допусната до следващия етап оценка на финансовото предложение. При отваряне на ценовите предложения комисията констатира технически грешки в офертата на жалбоподателя, поради което с писмо изх. № СF-26-00-2854 от 13.11.2008 г. изискала разяснения от участника, който с писмо вх. № СF-26-00-2859 от 14.11.2008 г. коригирал допуснатата техническа грешка. Комисията класирала допуснатите двама участници по критерия "най-ниска цена", като на първо място е определен "Телетек" ЕООД с предложена най-ниска цена, а на втора "Сектрон" ООД. Протоколът бил подписан от членовете на комисията и предоставен на възложителя на 17.11.2008 г. На основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП и отразените резултати в протокол от 14.11.08 г. на комисията, възложителят с решение № РМФ-419/17.11.08 г. обявил класирането на участниците и определил за изпълнител на поръчката по Лот 4 участникът, класиран на първо място - "Телетек" ЕООД. С писмо изх. № Ж-37-00-25 от 20.01.2009 г. възложителят на основание чл. 122г, ал. 3 от ЗОП уведомил КЗК, че е сключен договор за изпълнение на поръчката. При така установените фактически обстоятелства КЗК правилно е приела, че не са допуснати нарушения на материалния закон по направените възражения от жалбоподателя. Не е допуснато нарушение на чл. 34, ал. 2 от ЗОП, след като в комисията по провеждане на процедурата за обществена поръчка е включен юрист - Нели Доева, която изрично е посочена в заповедта като юрист, а оспореното качество е доказано в настоящето производство с представеното писмо изх. № 92-10-142 от 18.05.2009 г. на зам.-министъра на правосъдието, с приложен препис от диплома за завършено юридическо образование и удостоверение за юридическа правоспособност на Нели Доева. Неоснователно е и възражението за незаконосъобразност на действията на комисията по провеждане на процедурата свързано с участието на Л. Р. като резервен член на комисията по провеждане на процедурата при отваряне на пликовете с офертите на участниците и неподписване на протокола от нея. В протокола на комисията за провеждане на процедурата е отразено, че при отваряне на офертите на участниците на 31.10.2008 г. в състава на комисията е участвала Л. Р. в качеството на резервен член, заместила редовния член Д. Д., която по обективни причини не е могла да присъства. В съответствие с чл. 72, ал. 2 от ЗОП протоколът на комисията се подписва от всички членове на комисията и се предава на възложителя. Неподписването на протокола от един резервен член, участвал в действията по отваряне на пликовете с офертите на участниците, не обуславя съществено нарушение на процедурата от степен да обуслови отмяна на решението на възложителя. В съответствие с чл. 36, ал. 1 от ЗОП решенията на комисията се вземат с мнозинство от членовете. В случая при отваряне на офертите е отсъствал един редовен член на комисията и извършените действия от комисията с участие на резервен член, не обуславя извод за липса на мнозинство по отношение на взетите решения. Освен това са извършени действия от комисията само по отваряне на пликовете с офертите, които са законосъобразни и извършени в съответствие с изискванията на чл. 68, ал. 1 и ал. 3 от ЗОП. Неоснователни са възраженията относно липсата на съобщение от страна на възложителя за издадената заповед за назначаване на комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП. Правилно КЗК е приела, че възложителят няма задължение да уведомява страните за заповедта, с която е назначена комисия за провеждане на процедурата. В случая е неприложима разпоредбата на чл. 61 от АПК. Производството по ЗОП е специално и относно действията на възложителя и издаваните от него актове са приложими правилата предвидени със ЗОП. По отношение заповедта за назначаване на комисията за провеждане на процедурата в съответствие с чл. 34, ал. 4 от ЗОП, същата се издава след изтичане на срока за приемане на офертите. В случая - 30.10.2008 г. 16, 00 часа, а заповед № 1646 за назначаване на комисията е издадена на 31.10.2008 г. и на която дата комисията е провела заседание с участие на представители на жалбоподателя, което е отразено в протокола от 14.11.2008 г. Заповедта за назначаване на комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП, като решение на възложителя може да се обжалва по реда на чл. 120, ал. 1 от ЗОП, а съгласно ал. 2 в 10 дневен срок от уведомлението, а в случай на липса на уведомление - от узнаването или от датата, на която е изтекъл срокът за извършване на съответното действие. Възложителят по ЗОП няма задължение за съобщаване на заповедта за назначаване на комисия по чл. 34, ал. 1 от ЗОП, която става известна в деня на провеждане на заседанието на комисията, което е обявено от възложителя с откриване на процедурата. Жалбоподателят е узнал за издадената заповед на 31.10.2008 г., когато е проведено предварително обявеното от възложителя заседание на комисията и на което са присъствали негови представители, видно от представените пълномощни по приложената преписка и отбелязването в протокола на комисията. Заповедта не е обжалвана, влязла е в сила и е преклудирана възможността за оспорване и произнасяне по нейната незаконосъобразност. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения от комисията по провеждане на процедурата при изпълнение на изискването на възложителя по т. 9 от Техническата спецификация - Лот № 4, обуславящи нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 1 и т. 3 от ЗОП. Възражението е свързано с липсата на представени изрични оторизационни писма за доставчика на част от компонентите в частта "Контрол на достъпа" по представени от участника сертификати или липса на сертификати за отделни компоненти. Тези възражения не са били направени с първоначалната жалба и КЗК не е извършила контрол за законосъобразност с обжалваното решение, поради и което не следва да бъдат обсъждани в настоящето производство, в което се осъществява съдебен контрол на решението на КЗК. Неоснователно е възражението за незаконосъобразност на обжалваното решение на КЗК, поради нарушение на чл. 73 от ЗОП от възложителя. КЗК е установила въз основа на доказателствата по преписката, че обжалваното решение на възложителя е в съответствие с чл. 73, ал. 1 от ЗОП, след като в самото решение е посочено, че е въз основа на отразените резултати в протокола от дейността на комисията по провеждане на процедурата. Възложителят е мотивирал решението си въз основа на констатациите на комисията относно участниците, разглеждането, оценяването и класирането на офертите. Правилно КЗК е приела, че решението на възложителя е мотивирано чрез констатациите и изводите на помощния орган - комисията по провеждане на процедурата. След като в самия административен акт е посочен протокола на комисията, макар и да не са изрично посочени мотиви в самия акт, следва, че актът издаден по реда на чл. 73, ал. 1 от ЗОП е мотивиран с обстоятелствата изложени в протокола на комисията по провеждане на процедурата. Неоснователни в тази връзка са доводите на жалбоподателя, че самия протокол на комисията по чл. 34 от ЗОП е немотивиран. С т. 2.1.2.1 от Техническата спецификация по Лот № 4 възложителят е изискал от участниците в процедурата да бъде оферирана външна камера за периметрово наблюдение - комплект, като обхвата на интегрираното й инфрачервено осветление да бъде не по-малък от 50 м., а с т. 2.1.3.10 е изискал от участниците да бъде предложен турникет - комплект с ограничителен парапет, като приложимите стандарти за него да са както следва - EN55014-1, EN55014-2, EN61000-3-2, EN61000-3-3: или еквивалентни. По тези изисквания комисията по провеждане на процедурата е констатирала неясноти в техническото предложение на "Телетек" ЕООД, поради което на основание чл. 68, ал. 7 от ЗОП е поискала разяснение от участника с писмо изх. № CF-26-00-2841/12.11.2008 г., като са поставени три въпроси, два от които се отнасят за позиции 2.1.2.1 и 2.1.3.10. По поставените въпроси "Телетек" ЕООД е дало отговори, които са възприети от комисията по чл. 34 от ЗОП, което е отразено в таблица на протокола от 14.11.2008 г. При извършения контрол за законосъобразност КЗК правилно е установила, че посочените в предоставеното разяснение доказателства присъстват в офертата на дружеството и след като комисията ги е приела и отразила в протокола за разглеждане на офертите, представлява достатъчна мотивираност за допускане на етап отваряне на ценовото му предложение. След като са налице мотиви в протокола на помощния орган, че офертата на участникът "Телетек" ЕООД отговаря на изискванията на възложителя и последният е възприел тези мотиви, правилно КЗК е приела, че не е допуснато нарушение на материалния закон по чл. 73, ал. 1 от ЗОП. Съдържанието на протокола на комисията по чл. 34 от ЗОП е посочено в чл. 72 от ЗОП, в който се отразяват действията й по разглеждане, оценяване и класиране на офертите, които по своя характер представляват фактически констатации, изводи и решения, обуславящи мотивите на възложителя в решението по чл. 73, ал. 1 от ЗОП. В случай на отстраняване на участник в процедурата, в самия протокол следва да са изложени мотиви за отстраняването - чл. 72, ал. 1, т. 2 от ЗОП, които да обусловят мотивите на решението по чл. 73, ал. 2 от ЗОП. С оглед на изложеното настоящият съдебен състав приема за законосъобразна преценката на КЗК, че решението на възложителя е мотивирано с фактическите констатации, изводи и решения по протокола на помощния орган - комисията по чл. 34 от ЗОП. За да се приеме, че е изпълнено изискването на закона за мотивираност на решението на възложителя, е необходимо да е достатъчно ясен и обоснован протокола на помощния орган, на който се основава решението. В случая в протокола от 14.11.2008 г. са разграничени отделните етапи от дейността на комисията, отразени са фактическите констатации и действия на комисията, както и взетите от нея решения, поради което изводите на КЗК за мотивираност и законосъобразност на действията на комисията са правилни. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. В съответствие с чл. 122а, ал. 2 от ЗОП по производството пред КЗК се допускат писмени и устни доказателства и експертни становища, а съгласно ал. 7 страните са длъжни да представят всичките си доказателства най-късно в деня преди заседанието по разглеждане на жалбата. За неуредени въпроси относно процедурата за обжалване в производството пред КЗК, се прилага редът за обжалване на индивидуални административни актове - чл. 122з от ЗОП. В изпълнение на посочените разпоредби КЗК е приела, че липсва необходимост за назначаване на експертиза по поставените въпроси от жалбоподателя, свързани с преценка на съответствие между техническите изисквания на възложителя и техническото предложение на участника класиран на първо място. С оглед приложените по преписката писмени доказателства КЗК е направила преценка за съответствие и е извършила контрол за законосъобразност на действията на възложителя, респ. помощния орган, при разглеждане на техническото предложение на "Телетек" ЕООД, като е приела, че не са необходими специални технически знания. Освен това КЗК е приложила чл. 122а, ал. 7 от ЗОП относно представени с писмено становище доказателства. Жалбоподателят е бил длъжен да изпълни посочената разпоредба и да представи тези доказателства, в срока посочен с чл. 122а, ал. 7 от ЗОП. В настоящето производство се твърди, че не са представени доказателства, а изразено писмено становище, като не се представят нови доказателства, а в табличен вид е представено становище за несъответствие между технически изисквания на възложителя и технически предложения на участника "Телетек" ЕООД, които обаче не са били предмет на контрол за законосъобразност в производството пред КЗК и предмет на произнасяне с обжалваното решение. Жалбоподателят е следвало да заяви и докаже в производството пред КЗК, всички доводи и възражения обуславящи незаконосъобразност на обжалваното решение на възложителя, по които КЗК да се произнесе, но в случая това не е направено. В тази връзка са неоснователни възраженията на жалбоподателя за допуснати процесуални нарушения от КЗК. В настоящето производство се извършва съдебен контрол на решението на КЗК, по установените с него фактически обстоятелства и произнасяне по направените възражения срещу обжалвания акт на възложителя, а не се извършва контрол на акта на възложителя въз основа на нови доводи и нови фактически установявания. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че КЗК е изложила законосъобразни правни изводи въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което оспорването на постановеното решение, като неоснователно следва да бъде отхвърлено. При този изход на процеса и с оглед направеното искане от процесуалните представители на ответниците по жалбата, следва да бъдат присъдени разноски за явяването на юрисконсулт в съответствие с чл. 143, ал. 4 от АПК и чл. 36, ал. 1 от Закона за адвокатурата и чл. 8 , във връзка с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения в размер по 150 лева, за всеки, които жалбоподателят "Сектрон" ООД, следва да бъде осъден да заплати на Комисията за защита на конкуренцията и на Министерство на финансите. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,