Решение № 2435 от 23.02.2010 г. на ВАС по адм. д. № 11073/2009 г.

Решение № 2435 от 23.02.2010 г. на ВАС по адм. д. № 11073/2009 г., I о., докладчик съдията Маруся Димитрова Производство по чл. 160, ал. 6 ДОПК и чл. 208 и сл. АПК. Касаторът ДОУИ-Велико Търново моли да бъде отменено решение № 384/8.7.2009 г. по адм. д. № 334/2009 г. на Великотърновския административен съд, с което е отменен РА № 150800958/6.1.2009 г. на ТД-Плевен в частта, с която допълнително е начислен ДДС 2738,16 лв. за м. 8.2007 г. като неправилно. Поддържа, че са допуснати касационни основания необоснованост, нарушения на материалния и процесуалния закон. Подробни съображения излага в жалбата си. Моли жалбата против РА в тази част да бъде отхвърлена, като му бъдат присъдени разноски. Ответникът по касационната жалба ЕТ "Пламен Христов" по съображения в писмена защита моли решението като правилно да бъде оставено в сила и да му бъдат присъдени разноски. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, като прецени допустимостта на касационната жалба и изложените в нея отменителни основания по чл. 218 АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е допустима, подадена в срок, а разгледана по същество е основателна. С обжалваното решение административният съд е отменил РА № 150800958/6.1.2009 г. на ТД-Плевен в частта, с която допълнително е начислен ДДС 2738,16 лв. за м. 8.2007 г. В мотивите си съдът е приел, че касаторът не е начислил данъка по чл. 84 ЗДДС за получен товарен автомобил и ремарке втора употреба по вътреобщностно придобиване по чл. 13 ЗДДС от Германия по фактура № 616832/29.8.2007 г. Доставчикът не е начислил данък по фактурата, от което е прието, че не е ползвал специалния ред за облагане на стоките втора употреба. С РА е начислен данъка в посочения размер на основание чл. 86, ал. 2 ЗДДС за м. 8.2007 г., в който период е издадена фактурата и са определени лихви 769,62 лв. В РА е прието, че касаторът не е издал протокол по чл. 117, ал. 1, т. 1 ЗДДС и не го е включил в дневника за продажби, а от там - и в справката-декларация за периода, за да начисли данъка по изискванията на чл. 86 ЗДДС, с което данъкът е останал неначислен. Търговецът е съставил протокол № 151/2.3.2009 г. по чл. 117 ЗДДС, в който доставката е отразена, включил е протокола в дневника за продажби и справката-декларация за м. 3.2009 г., с което данъкът по процесната фактура е начислен от лицето по § 18, ал. 1 ЗДДС. Съдът е приел, че начисляването на данъка от приходната администрация не отнема правото на търговеца по § 18, ал. 1 ЗДДС да поправи пропуска си да начисли данъка, изискуем на 29.8.2007 г. и РА в тази част следва да бъде отменен. Правилно съдът е приел, че § 18, ал. 1 ЗДДС преурежда по нов начин заварени хипотези, настъпили до влизане на този закон в сила. Съгласно § 18, ал. 1 ЗДДС регистрирани лица - получатели по доставка или вносители, за които данъкът е станал изискуем като лице - платец по глава осма, до влизане в сила на този закон, които към тази дата не са начислили данъка по чл. 86, ал. 1 и/или не са упражнили правото си на данъчен кредит, могат да начислят данъка, съответно да упражнят правото си на приспадане на данъчен кредит в 4-месечен срок от влизането в сила на този закон. В текста са уредени две хипотези: получателят по доставка или вносител да не е начислил данъка и да не е упражнил правото на приспадане на данъчен кредит по доставката или придобиването; и втора хипотеза - да не е упражнено правото на приспадане на данъчен кредит. За да се приложи последицата на първата хипотеза - лицето да има право да начисли данъка в 4-месечния срок от влизане на § 18 ЗДДС в сила, трябва да са налице двете кумулативно дадени предпоставки - данъкът да не е начислен до влизане на закона в сила и да не е ползвано правото на приспадане на данъчен кредит. В жалбата до съда търговецът е поддържал, че протоколът от 2.3.2009 г. е включен в регистрите по чл. 124 ЗДДС, но е представил копие от дневника за покупки за м. 3.2009 г., нито за м. 8.2007 г. Доводът за допуснати съществени процесуални нарушения от съда е основателен. По делото е останал неизяснен въпросът протоколът по чл. 117 ЗДДС включен ли е в дневника за покупки за м. 3.2009 г., ползвано ли е право на приспадане на данъчен кредит за м. 8.2007 г. Обстоятелството е съществено за преценка налице ли е хипотезата на § 18, ал. 1 ЗДДС и за преценка правилността на РА и след приемането на § 18 ЗДДС. Съдът следваше на основание чл. 171, ал. 4 АПК да даде указания на търговецът да представи и дневниците за покупки за двата релевантни периода, за да се изясни обстоятелство ползвано ли е право на приспадане на данъчен кредит и за кой период. Процесуалното нарушение е съществено, тъй като е довело до постановяване на решение при неизяснена фактическа обстановка относно приложимостта на § 18, ал. 1 във връзка с ал. 2 ЗДДС. Решението като неправилно следва да бъде отменено, а делото следва да бъде върнато на същия съд за ново разглеждане от друг състав на съда. Разноските следва да бъдат определени от съда при новото разглеждане на делото. По изложените съображения и на основание чл. 222, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, първо отделение,