Решение № 3786 от 19.04.2022 г. на ВАС по адм. д. № 2552/2022 г.

Решение № 3786 от 19.04.2022 г. на ВАС по адм. д. № 2552/2022 г., IV о., докладчик председателят Татяна Хинова Производството е по реда чл. 208 – чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс, приложими на основание чл. 216, ал. 7 от Закона за обществените поръчки. Образувано е по касационна жалба, подадена от директора на дирекция "Обществени поръчки" в "Булгартрансгаз" ЕАД против решение № 138 от 24.02.2022 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка №КЗК-965/979/982/2021 г. С касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение, като постановено в нарушение на материалния закон и необоснованост – касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП. Иска се отмяна на решението и постановяване на решение по същество на спора, с което да бъде потвърден оспорения акт на възложителя. Ответникът "Атоменергоремонт" АД, чрез пълномощник адв. Кирилов, в съдебно заседание счита жалбата за неоснователна, поради което заявява искане за оставяне в сила на обжалваното решение. Ответникът "Елтес" ЕООД не изразява становище по жалбата. Ответникът "Газ-пренос" ДЗЗД не изразява становище по касационната жалба. Ответникът ДЗЗД "Газрем", чрез пълномощник адв. Сираков изразява становище за основателност на касационната жалба, , поради което заявява искане за отмяна на обжалваното решение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата, поради което предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока, установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на решение № D10703807 от 26.11.2021 г. на директора на Дирекция "Обществени поръчки" и пълномощник на изпълнителния директор на "Булгартрансгаз" ЕАД на основание чл. 7, ал. 1 от ЗОП, съгласно пълномощно № БТГ-92-01-219 от 01.11.2021 г., за определяне на изпълнител по обособена позиция № 1: "Преизолиране и ремонт на участъци от газопреносната мрежа на "Булгартрансгаз" ЕАД на територията на СЗЕР "Ботевград" на обществена поръчка с предмет: "Преизолиране и ремонт на участъци от газопреносната мрежа на "Булгартрансгаз" ЕАД, по три обособени позиции: обособена позиция № 1: Преизолиране и ремонт на участъци от газопреносната мрежа на "Булгартрансгаз" ЕАД на територията на СЗЕР "Ботевград"; обособена позиция № 2: Преизолиране и ремонт на участъци от газопреносната мрежа на "Булгартрансгаз" ЕАД на територията на СИЕР "Вълчи дол"; обособена позиция № 3: "Преизолиране и ремонт на участъци от газопреносната мрежа на "Булгартрансгаз" ЕАД на територията на ЮЗЕР "Ихтиман"", открита с решение № D118509 от 24.06.2021 г. на ръководителя на отдел "Възлагане на обществени поръчки" и пълномощник на изпълнителния директор на "Булгартрансгаз" ЕАД, съгласно пълномощно с изх. № БТГ 92-01-111 от 17.05.2021 г., издадено на основание чл. 7, ал. 1 от ЗОП. С оспореното решение е отстранен участникът ДЗЗД "ГАЗ-ПРЕНОС" на основание чл. 107, т. 2, буква "а" от ЗОП, поради обстоятелството, че не отговаря на изискванията на възложителя, тъй като е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката; участникът "Елтес" ЕООД на основание чл. 107, т. 2, буква "а" от ЗОП, поради обстоятелството, че не отговаря на изискванията на възложителя, тъй като е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката; участникът "Атоменергоремонт" АД на основание чл. 107, т. 2, буква "а" от ЗОП, поради обстоятелството, че не отговаря на изискванията на възложителя, тъй като е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката; участникът ДЗЗД "КАНПАЙП БГ" на основание чл. 107, т. 2, буква "а" от ЗОП; участникът "ТИМ СТРОЙ ГРУП 81" ЕООД на основание чл. 107, т. 1 и т. 5 от ЗОП. Решението е оспорено от отстранените участници "Атоменергоремонт" АД, гр. Козлодуй, "Елтес" ЕООД, гр. Варна и ДЗЗД "ГАЗ-ПРЕНОС", гр. София. С обжалваното решение КЗК е отменила оспорваното пред нея решение на директора на Дирекция "Обществени поръчки" в "Булгартрансгаз" ЕАД и е върнала преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на техническите предложения по обособена позиция 1 отстранените участници "Атоменергоремонт" АД, "Елтес" ЕООД и ДЗЗД "Газ-пренос", при спазване на задължителните указания, дадени в решението. За да постанови този резултат КЗК е приела, че "Атоменергоремонт" АД, "Елтес" ЕООД ДЗЗД "Газ-пренос" незаконосъобразно са отстранени от участие и по оспорената обособена позиция на основание чл. 107, т. 2, буква "а" от ЗОП - участникът е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката, а именно, че техническите им предложения не отговаряли на изискванията на възложителя по т. 6. 1. от Предложението за изпълнение на поръчката, тъй като от съдържанието на приложения сертификат практически не удостоверявал съответствие на предвидената за влагане изолационна система, отговаряща на изискванията на стандарт EN 12068 – C50", тъй като сертификата засягал и удостоверявал изпитването и съответствието на стандарта по отношение само на един от компонентите на предлаганата изолационна система, а именно – само на полимерната лента. КЗК е анализирала подробно представените тези участници към техническите им предложения сертификати за изследване на типа DIN-DVGW с регистрационен номер NV 5180В00344. В резултат на извършения анализ, КЗК приема, че сертификатите включват не само "защитна лента срещу корозия", както приема възложителя, но и лепилен грунд. В тази насока КЗК се е основала на отразеното в забележката към представените сертификати, представените към техническите им предложения информационен лист на продукта Polyken 942/955EN, както и на представените към жалбите, с които сезирана Комисията, доклад от типово изпитване за обновяване на сертификацията на студено приложима двулентова защитна система срещу корозия тип "Polyken 942/955 EN" № 18/194/5180/1 от 29.05.2019 г., посочен в Сертификата за изследване на типа DIN-DVGW с регистрационен номер NV 5180В00344. Въз основа на установяването на релевантните факти, КЗК приема, че във връзка с представените сертификати на изпитване за съответствие със стандарт EN 12068 – C50 е била подложена цялата система за защита от корозия, включваща не само защитна лента срещу корозия, но и лепилен грунд. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за правилно. С одобрената от възложителя като част от документацията за участие техническа спецификация е въведено изискване доставените от изпълнителя изолационни материали да бъдат "система от изолационна полимерна лента и лепилен грунд за изолиране на тръбопроводи, отговаряща на изискванията на стандарт EN 12068–C50" - т. 6.3.1. - Изисквания към материалите и придружителни документи и т. 6.4.3. - Технически изисквания към изолационните материали, предвидени за влагане и придружителни документи. Същото условие се съдържа и в т. 6. 1. от образеца на Предложението за изпълнение на поръчката. За доказване на това изискване е предвидено в т. 6.4.3 да се представи документ (протокол от сертифициращ орган или лаборатория с обхват изследване на полимерни/неметални материали), като е посочено, че в случай, че документите са на чужд език, същите да се представят в превод на български език. В образеца на Предложението за изпълнение на поръчката по обособената позиция е предвидено да се представи Приложение № 2 - документ или протокол, от сертифициращ орган или лаборатория с обхват изследване на полимерни/неметални материали. В случая няма спор, че и тримата участници "Атоменергоремонт" АД, "Елтес" ЕООД и ДЗЗД "Газ-пренос" по обособената позиция с техническите си предложения са предложили една и съща система от изолационна полимерна лента и лепилен грунд за изолиране на тръбопровода – модел Polyken 942/955EN. И за доказване на посоченото изискване на възложителя са представили Сертификат за изследване на типа DIN-DVGW с регистрационен номер NV-5180В00344, издаден от DVGW CERT GmbH, акредитиран от DakkS съгласно DIN EN IS0/IEC 17065:2013 за сертифициране на продукти. Разликата е в това, че "Елтес" ЕООД е представил този документ само в легализиран превод на български, което също е дало основание на комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП да предложи участника за отстраняване. При тези данни КЗК с обжалваното решение обосновано е приела, че "Атоменергоремонт" АД, "Елтес" ЕООД и ДЗЗД "Газ-пренос" незаконосъобразно са отстранени от участие и по обособената позиция на основание чл. 107, т. 2, буква "а" от ЗОП. Изискването на възложителя е доставените от изпълнителя изолационни материали да бъдат "система от изолационна полимерна лента и лепилен грунд за изолиране на тръбопроводи, отговаряща на изискванията на стандарт EN 12068–C50". В случая и дружествата са предложили с техническите си предложения именно такава система модел Polyken 942/955EN. Доказването, че тази система отговаря на изискванията на стандарт EN 12068–C50 е предвидено да става с документ с обхват изследване на полимерни/неметални материали. Именно такова доказателства представлява представения от участниците Сертификат за изследване с регистрационен номер NV-5180В00344. На втората страница на този сертификат в частта "технически данни" е посочено, че е изследван модел Polyken 942/955EN и той покрива EN 12068–C50. Действително продукта е описан като "защитна лента против корозия", но в коментираната втора страница е посочено, че е изследван модел Polyken 942/955EN. А в забележката под него е посочено, че изпитвания продукт е "Студено нанесена антикорозионна лента с 4 слоя, увити върху първия грундиран слой". Или е удостоверено, че модел Polyken 942/955EN включва грунд и 4 слоя антикорозионна лента. Обоснован е правният извод на КЗК, че възложителят неправилно е отстранил участниците с мотива, че сертификатът удостоверявал изпитването и съответствието на стандарта само по отношение на полимерната лента. В допълнение към това от представения от "Атоменергоремонт" АД информационен лист на продукта система Polyken 942&955 EN от производителя Seal for Life е видно, че "Системата се състои от течен адхезив 1027, трипластова антикорозионна външна лента 942 и механично защитна външна лента 955 EN". Изложеното се потвърждава и от представения от "Атоменергоремонт" АД и "Елтес" ЕООД в производството пред КЗК във връзка с представения сертификат - доклад/типово изпитване за обновяване на сертификацията на студено приложима двулентова защитна система срещу корозия тип "Polyken 942/955 EN" № 18/194/5180/1 от 29.05.2019 г. В него е посочено, че "системата се състои от три слоя: 1. Polyken 1027 течно лепило (грунд); 2. Polyken 912 двулицев слой за корозионна защита; 3. Polyken 955 EN механичен защитен слой". Посочения доклад действително не е бил представен към техническите предложения на двамата участници, но комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП ако беше упражнила добросъвестно оперативната си самостоятелност по чл. 104, ал. 5 от ЗОП би получила от двамата участници това допълнително доказателство за данните, посочени в офертите им. В този смисъл е обоснован изводът на КЗК, че прилагането на процедурата по чл. 104, ал. 5 от ЗОП вече е безпредметно, доколкото коментираният доклад за типово изпитване вече е представен и от него се удостоверяват коментираните факти. Следва да се посочи, че "Елтес" ЕООД с техническото си предложение е представил Сертификата за изследване само в легализиран превод на български. Основно изискване на възложителя в т. 6.4.3 от техническата спецификация е "в случай, че документите са на чужд език, същите да се представят в превод на български език", като не е посочено, че документите трябва да се представят "и" в превод на български език. Освен това помощната комисия на възложителя дори не е било необходимо до извършва по реда на чл. 104, ал. 5 от ЗОП проверка на заявените данни, тъй като оригиналът на представения сертификат е представен по същата процедура от участника "Атоменергоремонт" АД, поради което комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП лесно е могла да провери оригинала на представения превод. След като в производството пред КЗК е представен и доклада към сертификата, то следва да се приеме, че е доказано изискването на възложителя доставените от изпълнителя изолационни материали да бъдат "система от изолационна полимерна лента и лепилен грунд за изолиране на тръбопроводи, отговаряща на изискванията на стандарт EN 12068–C50". С оглед на това не са налице твърдените отменителни основания, поради което обжалваното решение на КЗК като правилно и законосъобразно следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 1 от АПК, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Основателно по силата на чл. 143, ал. 3 от АПК е искането за присъждане на разноски за адвокатско възнаграждение за настоящото съдебно производство, направено от ответника "Атоменергоремонт" АД. Същите са в размер на 3600 лв., своевременно поискани и доказани с представения договор за правна помощ. Неоснователно е искането по чл. 78, ал. 5 от ГПК на касатора за намаляването поради прекомерност на адвокатското възнаграждение. Минималният размер на същото е в размер на 1000 лв. според чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Заплатеното възнаграждение от 3600 лв. не е прекомерно поради фактическата и правна сложност на спора. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК във вр. с чл. 216, ал. 7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,