Решение № 12883 от 11.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 11040/2011 г.

Решение № 12883 от 11.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 11040/2011 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК. Образувано е по жалба на "Евросенс" ЕООД, представляващ гражданско дружество "Евро Кад-Варна" с адрес за кореспонденция в гр. София, против решение № 976 от 21.07.2011 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-755 от 4.07.2011 г. С обжалваното решение КЗК е оставила без уважение жалбата против решение на възложителя, с което процедурата по възлагане на обществената поръчка е прекратена. В жалбата се съдържа оплакване за неправилност на решението, като се релевира допуснато нарушение на материалния закон. Жалбоподателят твърди, че КЗК не се е произнесла по основния му довод за неприлагане на нормите на Наредба № 5 от 2004 г., издадена на основание чл. 11, ал. 4 ЗКИР. По изложените съображения в жалбата се моли, решението на КЗК да се отмени, като се отмени и обжалваната заповед на възложителя, с която процедурата по обществената поръчка е прекратена. От ответната страна по жалбата - изпълнителният директор на Агенцията по геодезия, картография и кадастър, чрез процесуалния му представител, е постъпил писмен отговор, в който се съдържа становище за неоснователност на жалбата и правилност на решението на КЗК. Ответникът е изложил съображения, опровергаващи твърденията в жалбата и моли, жалбата да не се уважава. КЗК не е взела становище. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира жалбата, подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП за процесуално допустима. Разгледана по същество тя е неоснователна, по следните съображения: От данните по делото се установява, че изпълнителният директор на Агенцията по геодезия, картография и кадастър (АГКК) с решение № РД-19-113 от 30.12.2008 г. е открил "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изработване на ортофотоплан на Черноморското крайбрежие на Република България, кадастрална карта и кадастрални регистри, едромащабна топографска карта в мащаб 1:5000, специализирани карти съгласно Закона за устройството на Черноморското крайбрежие и специализирани карти за устройствено планиране на населени места на територията на общини Варна, Аксаково, Белослав, Аврен, Долни Чифлик и Бяла, област Варна". С три други решения възложителят е открил същите процедури по предмет, но за територията на други общини. Съгласно раздел III. 1.2. от обявлението - основни финансови условия и начин на плащане е посочил, че финансирането се осигурява от възложителя, а заплащането се извършва по банков път с платежно нареждане по сметката на изпълнителя. С решение № РД-19-113 от 31.03.2009 г. възложителят е обявил класирането на участниците и е определил за изпълнител на обществената поръчка гражданското дружество "Евро Кад-Варна". В доклад рег. № 10-31-19 от 12.05.2011 г. директорът на дирекция "Административно-правно и финансово обслужване" към АГКК е изразил становище да се прекратят и четирите процедури, поради невъзможност да се осигури финансиране за изпълнението на поръчките, като възложителят не е имал възможност да предвиди настъпването на невъзможността. От изложените фактически основания, посочените постановления на МС, указания на министъра на финансите, възложителят е издал решение № РД-19-113/08 г.//02.06.11 г., с което на основание чл. 39, ал. 1, т. 5 ЗОП е прекратил процедурата за възлагане на обществената поръчка, открита с решение № РД-19-113 от 30.12.2008 г. Това решение е обжалвано пред КЗК. КЗК е установила фактите по спора и е направила правни изводи за законосъобразност на обжалваното решение, поради което е оставила жалбата против него без уважение. Комисията е изложила съображения, че след влизането в сила на решението на възложителя за определяне на изпълнител на обществената поръчка е настъпила съществена промяна в условията, която е довела до невъзможност поръчката да бъде финансирана и тази невъзможност не е могла да бъде предвидена от възложителя, поради което процедурата законосъобразно е прекратена. Този извод е направен въз основа на посочените постановления на МС, указания на министъра на финансите, начина на изготвянето на бюджета на АГКК за 2011 г., включително и бюджетната прогноза за периода 2011-2014 г. Комисията е съпоставила представеният в табличен вид отчет за приходите и разходите на АГКК за периода 2008-2011 г., включително и самостоятелно представеният отчет за приходите и разходите за 2011 г. Приела е за установено, че за 2011 г. възложителят има утвърдени приходи от 16 343 000 лв., от които 10 088 561 лв. разходи, финансиране - 0 лв. или за годината утвърденият бюджет е 6 254 439 лв. Ценовото предложение на гражданското дружество-жалбоподател по обществената поръчка е било в размер на 6 118 510 лв. без ДДС, а финансовите параметри на четирите поръчки са били в размер на 25 749 240 лв. с ДДС. Според приложените заповеди но министъра на регионалното развитие и благоустройството, писмо на министерството на финансите, бюджетната прогноза за 2012-214 г., КЗК е отчела, че възложителят не е могъл да предвиди липсата на финансиране на възлагателните процедури. Той не е и първостепенен разпоредител с бюджетни кредити. На отправено запитване от министъра на регионалното развитие и благоустройството до министъра на финансите относно финансирането на дейностите по изработването на картите, предмет на обществените поръчки е получен отговор, че следва да се върви към средства от оперативните програми. КЗК е изложила и съображения относно приложението на Нормите на Наредба № 5 от 23.11.2004 г. за условията и реда за начисляване и разходване на средствата за създаване на кадастъра и геодезически измервания за развитие на материалната база, за повишаване на квалификацията и за стимулиране на служителите на АГКК, наричана само "Наредба № 5/2004 г. " След анализа на нормите им е приела, че средствата набирани по наредбата като приходи по чл. 2 от нея се включват като средства в закона за държавния бюджет на Република България, според ал. 3. От посочената справка за приходите и разходите на АГКК е установено, че набираните средства са включени като приходи на възложителя. По изложените съображения КЗК е оставила жалбата без уважение. Постановеното решение е правилно, а жалбата против него е неоснователна. Основният довод, наведен в жалбата е относно неприлагането на Наредба № 5/2004 г. от възложителя, която според твърденията в жалбата е приложимият специален ред за набирането на средства и разходването им за целите, посочени в чл. 1 от нея. Твърди се, че в случая не са приложими нормите на ЗУДБ, а тези на наредбата. Твърдението е неоснователно и се опровергава от представените писмени доказателства - справката за приходите и разходите на АГКК за 2008-2011 г. В раздел I "Приходи" са включени и приходи от такси. Това са 75% от прихосите от такси, посочени в чл. 2 от Наредба № 5/2004 г. Освен това наредбата е издадена по законовата делегация на чл. 11 ЗКИР и е по приложението на определен законов текст, поради което твърдението, че за АГКК са неприложими нормите на ЗУДБ е неоснователно. От приложените доказателства безспорно се установява, че след влизане в сила на решението на възложителя за определяне на изпълнител на обществената поръчка е настъпило изменение на обстоятелствата, което е довело до невъзможност да се финансира поръчката и то по причини, които възложителят не е могъл да предвиди, че ще настъпят към момента на откриването на процедурата. Фактическият състав на чл. 39, ал. 1, т. 5 ЗОП за прекратяване на процедурата по отношение на самостоятелното основание - липса на финансиране, което трябва да е кумулативно ведно с настъпването на съществена промяна и невъзможността да се предвиди настъпването й е изпълнен, поради което решението на възложителя е правилно и законосъобразно, както правилно е приела и КЗК. По изложените съображения и на основание чл. 122е ЗОП настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение