Решение № 15777 от 28.11.2013 г. на ВАС по адм. д. № 12871/2013 г.

Решение № 15777 от 28.11.2013 г. на ВАС по адм. д. № 12871/2013 г., IV о., докладчик съдията Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по две касационни жалби: Първата жалба е подадена от "КОНСОРЦИУМ ЗЕЛЕНА СОФИЯ 2" ДЗЗД със съдружници "РТК" ООД, гр. Елин Пелин и "БУРГАСЦВЕТ-90-ТАНЕВ" ЕООД, гр. Бургас, против решение № 1000 от 14.08.2013 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-813/814/2013 г., в частта за обособена позиция № 42. Касационният жалбоподател релевира възражения за неправилно тълкуване и прилагане на материалния закон и оспорва изводите на Комисията във връзка с отстраняването на този участник в процесната възлагателна процедура. Втората касационна жалба е подадена от Столична община, чрез заместник - кмет Бояджийска, срещу горепосоченото решение на Комисията за защита на конкуренцията в частта по обособена позиция № 29. С жалбата и в съдебно заседание чрез упълномощен юрисконсулт Малчева се излагат аргументи за законосъобразно и обосновано отстраняване от участие на "ГРИЙН ЛАНД ДИЗАЙН" ЕООД. Всички касационни жалбоподатели молят Върховния административен съд да отмени обжалваното решение в атакуваните части, като неправилно и претендират присъждане на направените по делото разноски. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ не изразява становище по касационните жалби. Ответникът - "ГРИЙН ЛАНД ДИЗАЙН" ЕООД, гр. София, чрез упълномощен адв. Гергьовски в съдебно заседание и с две писмени защити оспорва касационната жалба на Столична община и заявява становище за правилност и законосъобразност на решението на КЗК в частта досежно обособена позиция № 29. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост и основателност на касационната жалба на Столична община и допустимост и неоснователност на жалбата, предявена от участниците в "КОНСОРЦИУМ ЗЕЛЕНА СОФИЯ 2" ДЗЗД. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира двете касационни жалби за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМИ - подадени от надлежни страни в срока, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба на Столична община по отношение на обособена позиция № 29 е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С атакуваната част от решение № 1000 от 14.08.2013 г. Комисията за защита на конкуренцията е отменила заповед № СО-РД-09-02-169/21.06.2013 г. на зам. - кмета на Столична община за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Поддържане на паркове, градини, зелени площи към градски магистрали, алейни насаждения и дървесна растителност за 2013 - 2016 по обособени позиции", в частта за обособена позиция № 29 и решение № СО-РД-09-03-122/21.06.2013 г. на зам. - кмета на Столична община за прекратяване на горепосочената процедура за възлагане на обществена поръчка, в частта за обособена позиция № 29 и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата, в частта за обособена позиция № 29 от етап разглеждане на документите в плик № 3, в съответствие с изискванията на закона и мотивите, изложени в решението на КЗК. За да достигне до този резултат органът по преразглеждането е приел, че "ГРИЙН ЛАНД ДИЗАЙН" ЕООД е представил ценово предложение, отговарящо на изискванията на възложителя и на приложимите материалноправни норми, от което е изведено заключение, че този участник неправилно е отстранен от участие в процесната възлагателна процедура. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение досежно обособена позиция № 29 е валидно, допустимо и правилно, като при постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват отмяната му. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след обсъждане доводите на страните и правнорелевантните факти, Комисията е произнесла законосъобразен акт в атакуваната част, който следва да остане в сила. Това е така, защото КЗК точно е установила, че с решение № СО-РД-09-03-30/12.02.2013 г. на зам. - кмета на Столична община е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Поддържане на паркове, градини, зелени площи към градски магистрали, алейни насаждения и дървесна растителност за 2013 - 2016 по обособени позиции", сред които е обособена позиция № 29 - "Поддържане на двадесет и девета - централна зона: 1. Парк "Вл. Заимов", Театър "Сфумато". Със същото решение са одобрени обявлението и документацията за участие. В раздел IV от обявлението, т. IV. 2.1. "Критерий за възлагане" е посочен критерият "най-ниска цена". В раздел II "Изисквания към участниците", т. 2.3. "Изисквания към изпълнението на поръчката", подточка 2.3.1. е вписано, че видовете работи за изпълнение на поръчката трябва да отговарят по обхват на описанието, посочено в списъка на манипулациите (Приложение № 1). За формиране на единичните цени на манипулациите се ползват посочените показатели за норма време (НВ) в случаите, в които са налични, като в списъка на манипулациите (Приложение № 1) е посочено кои основания да се ползват от ТНС или УСН. В цитираното Приложение № 1 към документацията "Списък на манипулациите за поддържане на паркове, градини и зелени площи към градски магистрали" са посочени видовете работи, основанията от ТНС или УНС, които да се ползват, ориентировъчно съдържание на анализа, шифър на работите и единица мярка. Изрично е посочено, че се допуска прилагане на корекционни коефициенти върху разходните норми в случаите, които са регламентирани в ТНС и/или в случаи, когато участникът може да ги обоснове с кратък текст към анализа. При тези вярно установени относими факти КЗК е извела обосновани правни изводи. От текста на процесната заповед и на приложените към преписката протоколи на назначената от възложителя комисия е видно, че "ГРИЙН ЛАНД ДИЗАЙН" ЕООД е отстранено от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, в частта за обособена позиция № 29, с мотив, че при формирането на цената за манипулация с шифър № 30 "Резитба за просветляване (оформяне) на короната на дървета без автовишка" от страна на посочения участник не е изпълнено условието, зададено с т. 2.3.1. от утвърдената документация, а именно: да се ползва ТНС /трудова норма в строителството/ - норма време, а в случая е използван корекционен коефициент съгласно действащи фирмени норми, който не е посочен в анализа за шифър № 30 и липсва обосновка за прилагането му в съответствие с т. 4.3.4 от документацията. Няма спор между страните относно обстоятелството, че на основание чл. 68, ал. 11 от ЗОП комисията е изискала разяснение относно формирането на някои единични цени, за които приложените в анализите норми не съответстват на тези в ТНС. По силата на одобрената документация всеки от участниците следва да представи с ценовото си предложение Списък на манипулациите - ценоразпис, с попълнени единични цени за видовете манипулации за съответната позиция - Приложение № 1 и Анализи за формиране на единичните цени на манипулациите - Приложение № 3. Съобразно т. 2.3.1. от документацията, участниците следва да ползват показателите за норма време, регламентирани в Приложение № 1, като в т. 4.3.4. от документацията възложителят е предвидил възможност участниците да приложат корекционни коефициенти върху разходните норми в случаите, които са регламентирани в ТНС и/или, когато участникът може да ги обоснове, което се обосновава с кратък текст към анализа. По отношение на спорната манипулация с шифър № 30 е зададено като основание да се използва ТНС 9 - 279, в което е посочена норма време - 1,18 ч. ч. за 10 бр. дървета и със забележка по това е регламентирано, че при наличие на въздушни проводници и осветителни тела и когато се режат едроразмерни дървета без стълба норма време и разценка се коригират с коефициент К = 1,15. В ценовото предложение на "ГРИЙН ЛАНД ДИЗАЙН" ЕООД досежно манипулация с шифър № 30 е посочена стойност за норма време - 1,357 ч. ч. за 10 бр., което се отклонява от НС 9 - 279, в което предвидена стойност 1,18 ч. за 10 бр. След изискване на разяснение по реда на чл. 69, ал. 11 от ЗОП помощният орган на възложителя е приел, че по отношение на ползвания от участника липсва обосновка в анализа за прилагането му, в какъвто смисъл е изискването на т. 4.3.4. от одобрената документация. От съдържанието на представената в срок обосновка е видно, че участникът се е позовал на използване на предвидения за ТНС 9 - 279 корекционен коефициент К = 1,15, като за извършване на манипулацията е предвидил използването на телескопичен моторен трион. При това положение КЗК правилно е преценила, че самият възложител е заложил в документацията за участие възможността участниците да прилагат корекционни коефициенти върху разходни норми, в случаите, когато същите са регламентирани в ТНС. На основание на горното и на факта, че предложената от участника норма време - 1,357 ч. ч. за 10 бр. е изчислена след прилагане на корекционен коефициент К = 1,15, върху базовата норма от 1,18 ч. ч. за 10 бр., решаващият съдебен състав счита, че назначената от възложителя комисия неправилно е предложила за отстраняване участника "ГРИЙН ЛАНД ДИЗАЙН" ЕООД. В касационната жалба Столична община развива тезата, че използването на телескопична техника обуслява по- ниска норма на време, а предложената в случая норма време - 1,357 ч. за 10 броя дървета облекчава извършването на манипулацията. Според касатора предложеният корекционен коефициент касае утежнени условия, а участникът се позовава на облекчаващо условие, които би следвало да намали нормата време за съответната работа. Настоящият съдебен състав не споделя това становище, защото приложеният от "ГРИЙН ЛАНД ДИЗАЙН" ЕООД корекционен коефициент е изрично регламентиран в ТНС - 9, поради което в съответствие с одобрената документация за участие, следва да се приеме, че е изпълнено едното от двете алтернативно формулирани от възложителя условия, поради което не е следвало отклонението от базовата норма от 1,18 ч, визирана в ТНС да бъде обосновавано с текстова обосновка към анализа. Ето защо КЗК законосъобразно е преценила, че при отстраняване на "ГРИЙН ЛАНД ДИЗАЙН" ЕООД конкурсната комисия и възложителят не са се съобразили с позоваването от участника на корекционен коефициент, ползването, на който е изрично уредено в ТНС 9. По изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че атакуваната от Столична община част от обжалваното решение на КЗК, относно обособена позиция № 29, не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основания, което налага отхвърлянето й като неоснователна. По отношение на касационната жалба, подадена от "КОНСОРЦИУМ ЗЕЛЕНА СОФИЯ 2" ДЗЗД със съдружници "РТК" ООД, гр. Елин Пелин и "БУРГАСЦВЕТ-90-ТАНЕВ" ЕООД, гр. Бургас, в частта за обособена позиция № 42, съдът счита, че е ОСНОВАТЕЛНА. С оспорената част от решение № 1000 от 14.08.2013 г. е оставена без уважение жалбата на "КОНСОРЦИУМ ЗЕЛЕНА СОФИЯ 2" ДЗЗД срещу заповед № СО-РД-09-02-169/21.06.2013 г. на зам. - кмета на Столична община за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Поддържане на паркове, градини, зелени площи към градски магистрали, алейни насаждения и дървесна растителност за 2013 - 2016 по обособени позиции", в частта за обособена позиция № 42 и срещу решение № СО-РД-09-03-122/21.06.2013 г. на зам. -кмета на Столична община за прекратяване на горепосочената процедура за възлагане на обществена поръчка, в частта за обособена позиция № 42, като е оставено без уважение искането на "КОНСОРЦИУМ ЗЕЛЕНА СОФИЯ 2" ДЗЗД за възлагане на направени в производството разноски. За да достигне до този резултат КЗК е счела, че при провеждане на процесната възлагателна процедура и при издаване на оспорените актове не са допуснати нарушения, налагащи тяхната отмяна. Органът по конкуренцията е обсъдил възраженията на "КОНСОРЦИУМ ЗЕЛЕНА СОФИЯ 2" ДЗЗД и ги е преценил като неоснователни, тъй като горепосоченият участник законосъобразно е отстранен от участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка в частта й относно обособена позиция № 42 - "Поддържане на четиридесет и втора зона - 1. Северен парк, 2. Парк "Надежда". За да отхвърли жалбата, с която е сезирана, КЗК е констатирала, че при окомплектоване на ценовото предложение по процесната обособена позиция "КОНСОРЦИУМ ЗЕЛЕНА СОФИЯ 2" ДЗЗД в попълненото за Приложение № 1 - ценоразпис за манипулация с шифър № 27 "Засаждане на двуреден жив плет без стойността на материала - всички операции" е вписана единична цена от 324,66 лв., а в попълненият анализ за тази манипулация - Анализ № 27 е посочена обща стойност от 317,00 лв. При така представените от жалбоподателя данни в плик № 3, назначената от възложителя комисия е приела, че представеният от участника анализ не касае предложената от него цена за манипулация с шифър № 27, което е в несъответствие с изискването на възложителя, заложено в т. 4.3.2. В резултат на това помощният орган на възложителя е приложил нормата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП и е предложил за отстраняване от процедурата участника "КОНСОРЦИУМ ЗЕЛЕНА СОФИЯ 2" ДЗЗД. В мотивите на обжалваното решение КЗК е разгледала евентуалното приложение на чл. 68, ал. 11 от АПК и е изложила принципно правилни съображения, че е правна възможност на комисията по провеждане на процедурата, реализирането на която е по нейна преценка. В настоящия случай обаче, КЗК не е съобразила правнорелевантното обстоятелство, че отстраненият участник се е позовал на допусната от него грешка в изписването, която е допустимо да бъде отстранена след изискване на разяснение по реда на чл. 68, ал. 11, т. 2, буква "а" от ЗОП. В конкретната хипотеза не се касае за изискване на нови данни или нови доказателства от документите, съдържащи се в пликове № 2 и № 3, както и до промяна в техническото и ценовото предложение, а до отстраняване на техническата грешка и потвърждаване от страна на участника на едната от двете стойности - тази, която е съответстваща на действителната му воля. Според настоящия съдебен състав допуснатото разминаване между горепосочените цени се дължи на техническа грешка и съобразно практиката на Върховния административен съд, четвърто отделение - решение № 4698 от 12.04.2010 г. по адм. д. № 2198/2010 г., тя не обосновава мотив за отстраняване на участника само на това основание. Следва да се има предвид е фактът, че самият помощен орган на възложителя е допуснал технически грешки, които е отстранил с писмо изх. № СО-2600-2835/18.04.2013 г. относно две установени грешки на стр. 14 в протокол № 1 и писмо № № СО-2600-2610 (24)/17.04.2013 г. за отстраняване на още две технически грешки на стр. 7 и стр. 21 от същия протокол. Тъй като назначената от възложителя комисия се е позовала на свои технически грешки в изписването, е следвало да даде възможност на участника също да отстрани допусната от негова страна само една техническа грешка. От съществено значение в случая е обстоятелството, че видно от представената по делото административна преписка, касаеща обособени позиции № 29, № 34 и № 42, конкурсната комисия е приложила по отношение на позиции № 29 и № 34 нормата на чл. 68, ал. 11 от ЗОП и е изискала от участниците в тези обособени позиции разяснения относно заявените от тях стойности в оферираните от тях ценови предложения с плик № 3, а е лишила касационния жалбоподател от тази възможност. По този начин участникът "КОНСОРЦИУМ ЗЕЛЕНА СОФИЯ 2" ДЗЗД е поставен в неравностойно положение спрямо останалите участници и представеното от негова страна ценово предложение е неравно третирано, обсъдено и преценено от помощния орган на възложителя, с което последният е допуснал нарушение на принципа за равнопоставеност, регламентиран в чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗОП. По изложените съображения решаващият съдебен състав счита, че конкурсната комисия е осъществила нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, като е предложила "КОНСОРЦИУМ ЗЕЛЕНА СОФИЯ 2" ДЗЗД за отстраняване от участие в процедурата за обособена позиция № 42. Възложителят, като е възприел изцяло предложението на помощния си орган, издавайки Заповед № СО-РД-09-02-169/21.06.2013 г., с която на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП е отстранил участника от процедурата по обособена позиция № 42, е издал незаконосъобразен акт, в частта за спорната обособена позиция, който следва да бъде отменен и преписката, в тази й част да бъде върната на възложителя за продължаване от етап разглеждане ценовото предложение на жалбоподателя, при спазване на изложените в съдебното решение мотиви. При това положение жалбата на "КОНСОРЦИУМ ЗЕЛЕНА СОФИЯ 2" срещу Решение № СО-РД-09-03-122/21.06.2013 г., в частта за обособена позиция № 42, с което на основание чл. 39, ал. 1, т. 2 от ЗОП е прекратена процедурата за възлагане на обществената поръчка в тази й част, също е основателна, тъй като прекратяването е извършено при липса на горепосоченото правно основание. Изложеното налага уважаване на касационната жалба и в тази й част, съответно Решение № СО-РД-09-03-122/21.06.2013 г. да бъде отменено в частта за обособена позиция № 42. С оглед изхода на спора претенцията на Столична община за присъждане на юрисконсултско възнаграждение се оставя без уважение. На основание чл. 143, ал. 1 от АПК Столична община следва да заплати на касационния жалбоподател "КОНСОРЦИУМ ЗЕЛЕНА СОФИЯ 2" ДЗЗД със съдружници "РТК" ООД, гр. Елин Пелин и "БУРГАСЦВЕТ-90 -ТАНЕВ" ЕООД, гр. Бургас, направените по делото разноски в размер на 50 лв. - внесена държавна такса. Столична община следва да заплати и на заинтересованата страна "ГРИЙН ЛАНД ДИЗАЙН" ЕООД, гр. София направените разноски, възлизащи на 720 лв. - договорено и внесено адвокатско възнаграждение. Неоснователно е възражението на процесуалния представител на Столична община за прекомерност на адвокатското възнаграждение, защото съдът счита, че размерът му напълно съответства на фактическата и правна сложност на правния спор. На основание на горното и на чл. 122е от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд, четвърто отделение,