Решение № 1078 от 10.2.2025 г. на ВАС по адм. д. № 11577/2024 г.

Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (Загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) (ЗУСЕФСУ). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Програма "Околна среда" (ПОС) 2021-2027 г., чрез процесуален представител главен сътрудник по УЕПП в отдел "Администриране на нередности" в Главна дирекция (ГД) "Оперативна програма околна среда" в Министерството на околната среда и водите (МОСВ) С. З., срещу Решение 4422/31.10.2024 г., постановено по адм. дело 855/2024 г. по описа на Административен съд (АС) Хасково, с което е отменено негово Решение N-151/15.08.2024 г. за определяне на финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи, финансирани със средства от Европейските фондове при споделено управление (ЕФСУ), по засегнатия от нарушението Договор с рег. 207/16.06.2023 г., сключен с избрания за изпълнител по проведената обществена поръчка участник "НЕО ГРИЙН" ЕООД, на стойност 65 000,00 лева без ДДС. Поддържат се оплаквания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост касационни основания по чл. 209, т. 3, предл. 1-во и 3-то АПК. Касаторът излага доводи, обосноваващи основна защитна теза за правомерно наложена финансова корекция. Развива съображения, че в проведената възлагателна процедура е допуснато соченото в акта нарушение на чл. 59, ал. 2, във връзка с чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирано като нередност по т. 11, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. (Наредба за посочване на нередности/Наредбата). Поддържа становище, че възложителят е поставил критерий за подбор, свързан с установяване на техническите и професионалните способности на участниците, който има ограничителен ефект спрямо заинтересуваните икономически оператори, т.к. изискваният професионален опит, изразяващ се в участие в подготовка/управление/изпълнение на 5 изпълнени проекта, независимо от източника на финансиране, препятства възможността за участие на субекти, които имат експертиза, придобита в резултат на участието им в 1, 2, 3 или 4 проекта, както и на такива, които са работили по 5 проекта, но последните по някаква причина са останали незавършени. Сочи, че при липса на нормативни изисквания в тази насока критериите за подбор могат да бъдат завишени, но само ако предметът, стойността, обемът или сложността на обществената поръчка предполагат това. Намира, че в случая тези предпоставки не са налице, т.к. възлаганата дейност не се отличава с някаква специфика, още повече, че при процедури със сходен предмет по същата оперативна програма са залагани изисквания за предходно участие в един изпълнен проект. По изложените аргументи счита, че възложителят е излязъл извън границите на представената му от закона оперативна самостоятелност при определянето на критериите за подбор, с което е извършил вмененото с атакувания индивидуален административен акт нарушение на чл. 59, ал. 2, във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП. Същото според касатора е надлежно мотивирано от фактическа и правна страна и осъществява състава на нередността по т. 11, б. "б" Приложение 1 към Наредбата, доколкото по преписката е безспорно установено наличието на минимално ниво на конкуренция, т.е. допуснати до етап на оценка и класиране две или повече оферти (в случая три). По изложените съображения претендира отмяна на обжалваното съдебно решение и решаване на спора по същество с отхвърляне на жалбата против оспореното решение на ръководителя на УО (РУО) по ПОС 2021 - 2027 г. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение по реда на чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК) за двете съдебни инстанции. Ответникът Община Хасково, с БУЛСТАТ [номер], със седалище в гр. Хасково, [адрес], в писмен отговор, подаден чрез Б. Б. началник на сектор "Обществени поръчки" в Общинска администрация - Хасково, оспорва касационната жалба. С отричащи основателността й доводи, моли обжалваният съдебен акт да се остави в сила. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 360,00 лева. Представителят на Върховната касационна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на Седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежно легитимирана страна. Разгледана по същество, на посочените в нея основания и в обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК, съдът приема същата за неоснователна, по следните съображения: С атакувания съдебен акт е отменено Решение N-151/15.08.2024 г. на РУО на ПОС 2021 - 2027 г. за определяне на финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи, финансирани със средства от ЕФСУ, по засегнатия от нарушението Договор с рег. 207/16.06.2023 г., сключен с избрания за изпълнител по проведената обществена поръчка участник "НЕО ГРИЙН" ЕООД, на стойност 65 000,00 лева без ДДС. За да постанови този правен резултат, съдът е приел от фактическа страна, че Община Хасково е бенефициер по сключен с МОСВ административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДПБФП) Д-34-32/08.04.2024 г., по процедура чрез директно предоставяне на конкретен бенефициер BG16FFPR002-5.001 "За по-чист въздух!" по ПОС 2021 - 2027 г. За разходване на средствата по така сключения договор Община Хасково е провела процедура за възлагане на обществена поръчка чрез обява за събиране на оферти с предмет: "Подготовка на проект "Подобряване качеството на атмосферния въздух в община Хасково", финансиран по Програма "Околна среда" 2021-2027 г.", без обособени позиции. В резултат на проведената процедура с избрания за изпълнител участник "НЕО ГРИЙН" ЕООД, е сключен Договор с рег. 207/16.06.2023 г., на стойност 65 000,00 лева без ДДС. Обществената поръчка е била предмет на последващ административен контрол, при който е констатирано, че в обявата за събиране на оферти е предвидено участникът да разполага с екип от ключови експерти, сред които "Ръководител на екип", "Координатор" и "Финансист", със специфичен професионален опит участие в подготовка/управление/изпълнение на 5 изпълнени проекта, независимо от източника на финансиране. Според проверяващите, изискванията към ръководителя на екипа, координатора и финансиста са заложени в нарушение на чл. 59, ал. 2, във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП, доколкото ограничават участието на икономически оператори, разполагащи в екипа си с експерти, които имат опит при изпълнението на 1, 2, 3 или 4 проекта, както и на такива субекти, чиито експерти са участвали в 5 проекта, но те са останали незавършени. В този смисъл и при положение, че предметът не се отличава със специфика, според контролните органи изискванията противоречат на закона и осъществяват състава на нередността по т. 11, б. "а" Приложение 1 към Наредбата, за което е предложено определянето на финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи по засегнатия договор за възлагане на обществена поръчка. След проведена процедура по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ, в рамките на която бенефициерът е подал своето възражение, РУО по ПОС 2021 - 2027 г., възприемайки изцяло констатациите от извършения административен контрол и отхвърляйки опровергаващите ги доводи, е издал оспорения административен акт, с който поради извод за наличие на вменените нарушения е определил финансова корекция за констатираната нередност в размер на 5% от допустимите разходи по засегнатия от нарушенията договор за обществена поръчка. Процентният показател е изменен, т.к. с акта е възприета теза за нередност по т. 11, б. "б" Приложение 1 към Наредбата, с оглед факта, че до оценка по процедурата са допуснати три оферти. Въз основа на така установената фактическа обстановка и след анализ на относимата правна уредба на съюзно и национално ниво съдът е приел, че оспореният пред него индивидуален административен акт е издаден от компетентен орган, при спазване на процедурата по чл. 73 ЗУСЕФСУ, в предвидената от закона писмена форма и с посочване на фактическите и правните основания за постановяването му. При преценката за съответствието на наложената финансова корекция с материалния закон, съдът е съобразил регламентацията на описаните нормативни разпоредби, като я е анализирал във връзка с твърденията за "нередност" по т. 11, б. "б" Приложение 1 към Наредбата. Приел е за неправилен извода на РУО за несъответствие на поставените спрямо ръководителя на екип, координатора и финансиста критерии за подбор с императивите на чл. 59, ал. 2, във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП. Отчитайки, че предметът на поръчката се състои в подготовка на проект "Подобряване качеството на атмосферния въздух в Община Хасково", в рамките на който следва да се извършат следните дейности: 1) изготвяне на списък с допустими дейности по проекта; 2) изготвяне на график за дейностите по проекта; 3) изготвяне на план за възлагане на обществени поръчки; 4) изготвяне на анализ на остойностяването на дейностите по проекта; 5) изчисляване на целевата стойност на индикаторите по проекта; 6) изготвяне на комуникационен план по проекта; 7) изготвяне на бюджет по проекта; и 8) оказване на съдействие на възложителя по време на оценката на проектното предложение при наличие на коментари/въпроси от страна на експертната работна група за оценка, решаващият състав е формулирал заключение, че разглежданият проект касае спомагателна дейност за проект с важна обществена значимост, поради което и експертите в екипа на изпълнителя следва да разполагат с подходяща експертиза. Изискванията за участие в 5 изпълнени проекта според съда гарантират професионалния опит на съответните лица, поради което се явява несъстоятелна тезата на РУО за наличие на нарушение, още повече, че възложителят не е конкретизирал в каква обществена сфера следва да са били тези 5 проекта. По отношение на твърдението за ограничителност, свързано с това, че проектите е следвало да бъдат изпълнени, съдът е изложил, че единствено завършеността обезпечава придобития опит от лицето. По изложените съображения АС Хасково е отменил атакуваното волеизявление на РУО на ПОС 2021 - 2027 г. за определяне на финансова корекция. Решението е правилно като краен резултат. Страните не спорят по фактите, както и в частта относно компетентността на органа, издал обжалвания административен акт, спазването на формата и приложимата процедура, поради което в тази част мотивите на касационната инстанция препращат към първоинстанционното решение и по аргумент от нормата на чл. 221, ал. 2, изр. 2-ро АПК не следва да бъдат повторно възпроизвеждани. Спорът, предвид застъпените пред касационната инстанция защитни тези, е по приложението на материалния закон от решаващия състав на първостепенния съд в контекста на осъщественото от административния орган властническо правомощие. Както първостепенният съд правилно е посочил, законът предоставя оперативна самостоятелност на възложителя при определянето на изискванията към потенциалните участници в процедурите по възлагане на обществена поръчки. Тази нормативно регламентирана свобода е логично отражение на факта, че лицата, които организират провеждането на една обществена поръчка, най-добре познават нуждите си и могат да преценят по какъв начин те биха били задоволени в най-голяма степен. При спазване на разпоредбите на чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 ЗОП обаче, е необходимо поставяните критерии за подбор да са необходими за установяване възможността на участниците да изпълнят възлаганата дейност, да са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка, както и да не ограничават конкуренцията, давайки необосновано предимство или необосновано ограничавайки участието на други стопански субекти в обществените поръчки. Изборът на чл. 59, ал. 2, във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП като правна квалификация на нарушението в тази част на административния акт предполага преценката за законосъобразност на извършената финансова корекция чрез отмяна на финансова подкрепа със средства от ЕФСУ да бъде обусловена от проверка доколко възложителят при въвеждане на разглежданите критерии е спазил границите на оперативната самостоятелност и не е нарушил забраните, наложени с императивната разпоредби на чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 ЗОП. Ограничената с посочените норми свобода на възложителя при определяне на изискванията към участниците е била предмет на анализ от Съда на Европейския съюз (СЕС), който със свое Решение от 31 март 2022 г. по дело С-195/21, т. 53, е приел, че разпоредбата на чл. 58, § 1 и 4 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО (Директива 2014/24) трябва да се тълкува в смисъл, че допуска възможността в рамките на процедура за възлагане на обществена поръчка възлагащият орган да наложи като критерии за подбор, свързани с техническите и професионалните способности на икономическите оператори, изисквания, които са по-стриктни от минималните изисквания, поставени от националната правна уредба, стига такива изисквания да са необходими, за да се гарантира, че кандидатът или оферентът има техническите и професионалните способности да изпълни възлаганата поръчка, да са свързани с предмета на поръчката и да са пропорционални на този предмет. В този смисъл очевидно надграждането над минималните нормативни изисквания, поставени от съответната национална правна уредба, е допустимо, стига то да бъде наложено от предмета на поръчката и да способства за установяване на способността участникът да изпълни възлаганата дейност. Видно от съдържанието на атакувания пред първоинстанционния съд индивидуален административен акт обаче, РУО на ПОС 2021 - 2027 г. не е изследвал предмета и обхвата на поръчката, а това са в действителност обстоятелствата, които евентуално биха могли да оправдаят завишени спрямо уредбата в ЗОП и другите нормативни актове изисквания спрямо професионалния опит на ангажираните с изпълнението на дейността експерти. Липсата на такъв анализ, според формиралата се по аналогични правни спорове съдебна практика на Върховния административен съд, която и настоящият състав споделя, препятства извършването на дължимия контрол за законосъобразност по реда на АПК, доколкото съдът не може да замести административния орган при мотивиране на правните му изводи във връзка с твърдяното нарушение (Вж. в този смисъл: Решение 368/12.01.2023 г., постановено по адм. дело 7200/2022 г., VІІ о. на Върховния административен съд, Решение 11927 от 21.12.2022 г., постановено по адм. дело 6808/2022 г., VІІ о. на Върховния административен съд, Решение 294 от 11.01.2023 г., постановено по адм. дело 7512/2022 г., VІІ о. на Върховния административен съд, Решение 6588 от 04.07.2022 г., постановено по адм. дело 2508/2022 г., VІІ о. на Върховния административен съд, Решение 7836 от 13.07.2023 г., постановено по адм. дело 3844/2023 г., VІІ о. на Върховния административен съд, Решение 8213 от 28.07.2023 г., постановено по адм. дело 4140/2023 г., VІІ о. на Върховния административен съд, както и Решение 5028 от 27.05.2022 г., постановено по адм. дело 814/2022 г., VІІ о. на Върховния административен съд). Подобно нарушение в рамките на административното производство се квалифицира като съществено по смисъла на чл. 146, т. 3 АПК не само защото води до невъзможност да се проверят по съдебен ред констатациите на органа, но и поради факта, че изследването на предмета, сложността и обема на поръчката би могло да доведе до формирането на противоположен извод на РУО по отношение на нарушението на чл. 59, ал. 2, във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП. Горното заключение не се разколебава от обстоятелството, че в акта си органът е извел бланкетното твърдение, че изискванията не отговарят на стойността, сложността и обема на поръчката. Възпроизвеждането на хипотезата на избраната като правна квалификация нормативна разпоредба (Сравн.: чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП) не замества задължението на водещия производството субект да мотивира съображенията си. По изложените съображения заключението на АС Хасково за липса на нарушение на чл. 59, ал. 2, във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП е правилно. Това прави безпредметен анализа на квалификацията по Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности, както и на другите елементи от състава за нередност съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) 1083/2006 на Съвета. С оглед изложеното АС Хасково е достигнал до правилен краен извод за незаконосъобразност на атакуваното властническо волеизявление. Първоинстанционният съд е приел и анализирал в цялост доказателствата, представени от страните в рамките на административното и съдебното производство, като е обосновал правните си изводи върху фактическата обстановка, приета за установена въз основа на тях. В този смисъл и доколкото правните изводи са направени след задълбочен логически анализ на всички доказателства, при правилно установена фактическа обстановка и приложение на законовите разпоредби, обжалваното решение се явява обосновано. При този изход на спора претенцията на ответника за присъждане на разноски е основателна и следва да бъде уважена, поради което и на основание чл. 143, ал. 3, вр. чл. 228 АПК, МОСВ следва да бъде осъдено да заплати на Община Хасково разноски в размер на 360,00 (триста и шестдесет) лева, представляващи юрисконсултско възнаграждение за касационното производство. Водим от изложеното и на основание чл. 221, ал. 2, изр. 1-во, предл. 1-во АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение,