Решение № 4019 от 28.03.2018 г. на ВАС по адм. д. № 5831/2017 г.

Решение № 4019 от 28.03.2018 г. на ВАС по адм. д. № 5831/2017 г., II о., докладчик съдията Славина Владова Производството е по реда на чл. 208 и слeдващите от Административно процесуалния кодекс (АПК) и чл. 153 от Закона за устройство на територията (ЗУТ). Образувано е по касационна жалба на "Прайм пропърти БГ" АДСИЦ със седалище гр. С., чрез процесуалния си представител адв. С., срещу решение № 424 от 10.03.2017 г., постановено по адм. дело № 1216/2015 г. (и присъединеното към него адм. д. № 1507/2015 г.) по описа на Административен съд - гр. Б., в частта, с която е отхвърлена жалбата на "Прайм пропъртис БГ" АДСИЦ против изричен отказ Главния архитект на община Ц. с рег. № 53 - 01 - 819 от 29.04.2015 г. за презаверка на разрешение за строеж (РС) № 303 от 28.12.2007 г., (с предходно презаверяване от 29.12.2010 г.) за строеж: "Апартаментна хотелска сграда D", находяща се в поземлен имот (ПИ) с идентификатор 44094.22.35 по КК и КР на с. Л., община Ц.. С оспореното решение производството спрямо ответника Началника на РДНСК - Югоизточен район е прекратено. В касационната жалба жалбоподателят твърди незаконосъобразност на оспореното решение като постановено в противоречие с материалния закон - отменително основание съгласно чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди, че в противоречие със закона, съдът е приел, че в условията на презаверка на строителни книжа е налице възможност за административния орган да иска представяне на нови документи във връзка с междувременно настъпили промени във връзка с одобряването на строителни книжа и издаване на разрешение за строеж. Твърди, че е в противоречие със закона изискването за провеждане на нова процедура по ЗООС и чл. 31 от ЗБР. Иска оспореното решение да бъде отменено. Претендира разноски. О. Г. архитект на община Ц. и "Витатур инвест" АД, не се явяват и не изпращат представители в открито съдебно заседание и не изразяват становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалбата. Настоящият състав намира, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 211 от АПК, от страна адресат на оспореното решение и срещу акт, който подлежи на съдебен контрол, поради което същата е процесуално допустима. Разгледана по същество касационната жалба е основателна. Производството пред Административен съд Б. е образувано по жалба на "П. П. БГ" АДСИЦ от 24.06.2015 г. срещу мълчалив отказ на Началника на РДНСК - ЮИР, да отмени отказа на Главния архитект на община Ц. от 29.04.2015 г., за презаверка разрешение за строеж № 303 от 28.12.2007 г. След образуване на съдебното производство, със своя заповед № ДК - 10 - ЮИР - 54 от 01.07.2015 г., Началникът на РДНСК- ЮИР, е отказал изрично да отмени отказа на Главния архитект на община Ц. за презаверка, като е отхвърлил жалбата на "П. П. БГ" АДСИЦ, като по жалба срещу тази заповед е образувано адм. д. № 1507/2015 г. на АС - гр. Б., присъединено за общо разглеждане към адм. д. № 1216/2015 г. на АС - гр. Б., предмет на касационна проверка в настоящото производство. В хода на производството АС - гр. Б. е съобразил настъпили промени в нормативната уредба, а именно чл. 153, ал. 11 от ЗУТ (ДВ бр. 13 от 2017 г.) и е довършил производството по жалбата на "Прайм пропърти БГ" АДСИЦ срещу изричен отказ изх. № 53 - 01 - 819 от 29.04.2015 г. на Главния архитект на община Ц., с който е отказано презаверяването на разрешение за строеж № 303 от 28.12.2007 г. за строеж "Апартаментна хотелска сграда D", находяща се в ПИ идентификатор № 44094.22.35 по КК и КР на с. Л., общ. Ц., представляващ бивши имоти № 000130, 000133, 021000. С оспореното решение е отхвърлена жалбата на "П. П. БГ" АДСИЦ против изричния отказ с рег. индекс № 53 - 01 - 819 от 29.04.2015 г. на Главния архитект на община Ц. да презавери разрешение за строеж № 303 от 28.12.2007 г. (презаверено преди това един път на 29.12.2010 г.). По време на съдебното производство, е прието изменение на ЗУТ (ДВ. бр. 101/2015 г., в сила от 28.12.2015 г.). Създадена е нова ал. 5 на чл. 153 (сега ал. 11), съгласно която отказът за презаверка на разрешението за строеж се съобщава по реда на АПК на заинтересуваните лица по чл. 149, ал. 2 и подлежи на обжалване по реда на чл. 215, в 14- дневен срок от съобщаването. Нормата е с процесуален характер, има действие занапред и предвид липсата на преходна разпоредба, уреждаща висящите производства, следва да се приложи и по отношение на настоящото производство. Това обстоятелство е съобразено от административния съд, който правилно, макар и в крайния съдебен акт е прекратил производство спрямо конституирания ответник в производството - Началника на РДНСК - Югоизточен район, като решението в тази част е влезнало в сила като неоспорено. След цитираното изменение на закона, актовете на този административен орган не са предмет на разглеждане в производството по чл. 153 от ЗУТ и следователно той не може да бъде страна, поради което с решението е прекратено производството спрямо Началника на РДНСК - ЮИР. За да постанови оспореното решение в частта, с която е отхвърлена жалбата на "Праймс пропърти БГ" АДСИЦ срещу изричния отказ за презаверка на разрешение за строеж, съдът е приел, че конкретният предмет на спора е съсредоточен върху това било ли е необходимо предварително провеждане на процедурата по Г. VI от ЗООС и по чл. 31 от ЗБР, за да бъде извършена презаверка на разрешението за строеж, т. е. явяват ли се тези условия материални предпоставки за удовлетворяване на искането. Доводите на жалбоподателя, че ПИ 35 е "урбанизирана територия", за която не е необходимо произнасяне на РИОСВ в производството по презаверяване, са отхвърлени като неоснователни в решението. АС - гр. Б. е приел, че макар за имота, за който е издадено разрешението за строеж, да има одобрен ПУП - ПРЗ, доколкото имота не попада в урбанизирана територия, то същият следва да се квалифицира като имот с устройствен план, извън урбанизирана територия по смисъла на чл. 8, ал. 1 от ЗУТ. Приел, че за да бъде разрешено поисканото в него строителство, е бил необходим влязъл в сила административен акт от РИОСВ - Б. за извършване на ОВОС, а решение № РД - 09 -05/2004 г., издадено по инвестиционно предложение за издаване на разрешението за строеж е загубило правното си действие. Приел е и че следва да бъде извършена нова пълна проверка за наличието на предпоставките (правни и фактически) за разрешаване на строителството, което е задължително условие предвид възможни изменения на приложимото материално право, тъй като целта на презаверката е извършването на строителството все пак да приключи, съобразено с действащо към момента на презаверката законодателство. Приел е в тази връзка, че инвестиционното намерение на жалбоподателя попада в обхвата на т. 12 б. "в" от Приложение № 2 към чл. 93, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗООС, според която подлежат на преценка за необходимостта от извършване на ОВОС инвестиционните предложения за ваканционни селища, хотелски комплекси извън урбанизираните територии и съпътстващите дейности. Поради това и предвид че не са представени доказателства за изпълнение на актуалните към момента на искането на презаверка на РС, законови изисквания за издаване на РС, е приел, че изричният отказ на Главния архитект на община Ц. е законосъобразен и е отхвърлил жалбата. Решението в частта, с която е отхвърлена жалбата на "П. П. БГ" АДСИЦ, е неправилно по следващите съображения. Изричният отказът, предмет на съдебния контрол в производството пред АС - гр. Б., е издаден в изпълнение на заповед № ДК-10 - ЮИР - 23 от 03.04.2015 г. на Началника на РДНСК - ЮИР, с която е отменен мълчаливия отказ на Главния архитект на община Ц. да се произнесе по искането за презаверяване на РС № 303 от 28.12.2007 г. Изричният отказ се позовава изцяло на писма изх. № 08 - 00 - 2955 от 05.09.2014 г. и изх. № 53 - 00 1878 от 30.10.2014 г. на Министъра на околната среда и водите, относно правното действие на издадени административни актове по реда на ЗООС за инвестиционни предложения на територията на къмпинг "Корал". В него е изразено становище за необходимост от провеждане на нова процедура по реда на Гл. VI от ЗООС, съвместно с оценка за съвместимост съгласно чл. 31 от ЗБР, тъй като в случаите, при които разрешението за строеж е загубило правно действие, решението по ОВОС също следва да се счита за загубило правно действие, както и, че независимо от наличието на ПУП, които са одобрени преди влизане в сила на ЗБР, за законосъобразното издаване/презаверяване на РС, следва да се спазват разпоредбите на чл. 93, ал. 7 и чл. 99, ал. 8 от ЗООС, както за постановените, така и за новите административни актове по реда на ЗООС. Безспорно е по делото, че РС № 303 от 28.12.2007 г. е загубило правното си действие, по смисъла на чл. 153, ал. 2 ЗУТ, след като в продължение на три години от влизането му в сила, не е започнало изпълнението на строителството. РС е презаверено на 29.12.2010 г., като по този начин се е възстановила възможността за законното изграждане на разрешения строеж, при условията на чл. 153, ал. 3 ЗУТ. Искането за повторно презаверяване на РС е подадено своевременно - на 21.10.2014 г., в едногодишния срок по цитираната разпоредба, в относимата й редакция ДВ, бр. 82/2012 г., в сила от 26.11.2012 г., затова и не са настъпили предвидените в нея последици по отношение на влезлите в сила одобрени инвестиционни проекти, които са валидни и с правно действие. Спорният по делото въпрос е бил следва ли при искане за презаверка да се изследва отново въпроса за съответствие на одобрените вече веднъж строителни книжа с действащите към момента на искането за презаверка разпоредби за одобряване на строителни книжа и издаване на разрешения за строеж. Именно по този спорен въпрос АС - гр. Б. е приел, че в производството по искане за презаверка, административният орган следва да извърши нова пълна проверка за наличието на предпоставките (правни и фактически) за разрешаване на строителството. Приел е, че това е задължително условие, предвид възможни изменения на приложимото материално право. Поради това е и приел, че следва да бъде проведена процедура по установяване на необходимостта от ОВОС и съответствие със ЗБР, изискване въведено в закона след първоначалното одобряване на проекти и издаване на разрешение за строеж. Издаването на РС и неговата презаверка са действия на административния орган, почиващи на различен правен режим от този за одобряване на инвестиционни проекти и издаване на първоначално разрешение за строеж. За презаверяването не се изисква изготвяне на нова строителна документация и не се извършва нова оценка за съответствие на инвестиционния проект със строително - техническите изисквания, санитарно -хигиенните и противопожарни норми и т. н. Дори самото название на акта -"презаверка", навежда на постановен вече акт, за който, при спазване на определените в чл. 153 от ЗУТ изисквания и срок, законодателят допуска продължаване на действието му. Това е израз на волята на законодателя предвидената в нормата възможност законно да се осъществи строежът дори и след изтичането на 3 и 5 годишните срокове по ал. 2. Не е налице обаче законово основание за контрол за неизпълнени изисквания или евентуална промяна на условията, при които е издадено РС, с оглед новонастъпили факти в хода на производството по презаверката му. Едва с приетите през 2017 г. - ДВ бр. 13 от 2017 г. изменения на чл. 153 от ЗУТ, а именно новите ал. 5 и ал. 7 на тази разпоредба, е предвидена на първо място забрана за повторна презаверка, и на второ място е въведено изискването за "служебна проверка за съответствие с предвижданията на действащия ПУП, както и с изискванията на влезли в сила административни актове по ЗООС, ЗБР, ЗКН или друг специален закон, които в зависимост от вида и големината на строежа са необходимо условие за разрешаване на строителството". Т. е. със сега действащите норми е предвидена възможност за повторна проверка и оценка на съответствието на презаверявано РС с изискванията, действащи към момента на презаверката. Тези норми обаче действат занапред. Те са неприложими по отношение на подадено искане за презаверка на РС, преди приемането им. Да се приеме обратното би означавало да се допусне преразглеждане на вече влезли в сила строителни книжа, на базата на възникнали в последствие юридически факти, които са възникнали след проведена проверка на съответствието им с изискуемите условия към момента на издаването им, съобразно и разпоредбата на чл. 142, ал. 1 от АПК. Във връзка с изложеното е незаконосъобразен извода на АС - гр. Б., че постановеният изричен отказ е законосъобразен, поради несъответствието на РС и одобрените строителни книжа, въз основа на които е издадено, с измененията в материалния закон, приети след подаване на искането за презаверка. Основният мотив на постановеният изричен отказ, е писмата на МОСВ изх. № 53 - 00 - 1878 - 1 от 30.10.2014 г. и № 08 - 00 - 2955 от 05.09.2014 г., с които е посочено, че за нуждите на презаверката на РС, е необходим нов акт, издаден по реда на ЗООС, с оглед разпоредбите на чл. 93, ал. 7 и чл. 99, ал. 8 от ЗООС. В писмото на МОСВ от 05.09.2014 г. изрично е посочено, че по времето, когато е утвърден ПУП за имотите, ЗИД на ЗБР, не е бил приет. Така очертаните мотиви на акта, както и направеният сходен извод от АС - гр. Б. е незаконосъобразен по изложените по - горе съображения. Видно от представените по делото доказателства е налице решение № 09 - 05/2004 г. от 02.11.2004 г. на Директора на РИОСВ - гр. Б., с което на основание чл. 99, ал. 2 от ЗООС е извършена ОВОС и е одобрено инвестиционното предложение за изграждане на "Хотелски комплекс в имоти № 000130, 000133 и 021001", който ОВОС е бил необходимо условие за одобряване на инвестиционните проекти, както и за издаване на разрешението за строеж. Същото обаче е неотносимо към отправеното искане за презаверка на разрешението за строеж. Видно от изложеното по - горе дори с промяната на ЗУТ - чл. 153 с новоприетата ал. 7 на разпоредбата от ДВ бр. 13 от 2017 г. не е предвидено като условие за презаверка на РС извършване отново на процедурата по преценка за необходимостта от ОВОС или извършването на ОВОС. Н. дори с приетото изменение е предвидено проверка на съответствието на РС с действащия към момента на презаверката ПУП и с изискванията на влезналите в сила административни актове по ЗООС и ЗБР. Не е предвидено ново извършване на ОВОС или процедура по ЗБР. Т. е. дори с новите промени законодателят не е предвидил изискване за извършване на нова процедура по ЗООС и ЗБР, а само проверка за съответствие с изискванията на влезнали в сила административни актове по ЗООС, т. е. за съответствие с вече издадените такива. Въпреки изложеното във връзка с новата уредба, действаща от началото на 2017 г. за презаверка, следва да се посочи отново, че тя е неотносима в конкретния случай, доколкото законосъобразността на административния акт се преценява съобразно материалния закон, действал към момента на издаването му. Към момента на подаване на искането за презаверка не е налице изискване дори за проверка на съответствието на одобрените инвестиционни проекти и РС с влезналите в сила административни актове по ЗООС, а камо ли изискване за провеждане на нова процедура по ЗООС или ЗБР. Към момента на постановяване на оспорения изричен отказ от 29.04.2015 г. за презаверка на РС също не е налице такова изискване. Поради и това оспореният изричен отказ е незаконосъобразен, постановен в противоречие със закона. Като е достигнал до обратния извод, АС - гр. Б. е постановил оспореното решение също в противоречие с материалния закон. Поради изложеното оспореното решение на АС - гр. Б. като неправилно следва да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което се отменя постановения от Главния архитект на община Ц. отказ за презаверка презаверка на РС № 303 от 28.12.2007 г. Тъй като искането касае правомощие на административния орган, то преписката следва да изпратена на административни орган за ново произнасяне. Воден от тези съображения, на основание чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, Второ отделение,