Решение № 14038 от 20.12.2016 г. на ВАС по адм. д. № 14402/2015 г.

Решение № 14038 от 20.12.2016 г. на ВАС по адм. д. № 14402/2015 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 208 - 228 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по постъпила касационна жалба от Комисията за енергийно и водно регулиране (КЕВР), гр. С., представлявана от председателя И. И., подадена чрез упълномощен юрисконсулт М., против решение № 6288 от 21.10.2015 г. на Административен съд - С.-град, Т. отделение, 13 състав, по адм. дело № 5265/2015 г. С жалбата и в открито съдебно заседание се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК - неправилност поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Касационният жалбоподател оспорва изводите на първоинстанционния съд и развива подробни аргументи за законосъобразност на атакуваното решение № Ц-6 от 13.03.2014 г. Моли да се отмени обжалваното решение и да се потвърди горепосоченото решение на регулаторния орган в частта по раздел I, т. 1, като правилно и законосъобразно. Претендира се присъждане на разноски в размер на юрисконсултско възнаграждение. Допълнително са представени писмени бележки от двамата процесуални представители - М. и Р.. От ответника "О. к." ЕООД, гр. С. е постъпил писмен отговор, в който се твърди, че в касационната жалба не са посочени касационни основания и същата следва да бъде оставена без разглеждане, а алтернативно се оспорва касационната жалба и се моли обжалваното решение да бъде оставено в сила като правилно, законосъобразно и допустимо. В открито съдебно заседание пред ВАС чрез процесуалния си представител адвокат С., оспорва жалбата и отново моли решението да бъде оставено в сила. Претендира разноски по представен списък. Заинтересованите страни - "Е. П. М." АД, гр. В. и "Електроенергиен системен оператор" ("ЕСО") ЕАД, гр. С., не заявяват становище по жалбата. Участващият в производството по делото на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост и основателност на касационната жалба. Административният съд, като е преценил Решение № Ц - 6 от 13.03.2014 г. на КЕВР в оспорената му част за незаконосъобразно и го е отменил, е постановил съдебното си решение в нарушение на материалния закон и затова същото следва да се отмени, а жалбата срещу оспорената част да се отхвърли като неоснователна. Настоящият тричленен състав на ВАС - Четвърто отделение намира, че касационната жалба е подадена в законоустановения в чл. 211, ал. 1 АПК 14-дневен срок от съобщаване на решението на датата 27.10.2015 г., от надлежно упълномощен процесуален представител на страна по чл. 210, ал. 1 от АПК, спрямо която постановеният съдебен акт е неблагоприятен, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, се явява и ОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С решение № 6288 от 21.10.2015 г. по адм. дело № 5265/2015 г., в производство по реда на чл. 145 - 178 от АПК, във връзка с чл. 13, ал. 9 от Закона за енергетиката (ЗЕ), Административен съд - С. - град, Т. отделение, 13 състав, на основание чл. 172, ал. 2 АПК, ОТМЕНЯ по жалба на "О. к." ЕООД, подадена чрез процесуалния му представител адв. С., Решение № Ц - 6 от 13.03.2014 г. на Държавната комисия за енергийно и водно регулиране (ДКЕВР), към настоящия момент преименувана на Комисия за енергийно и водно регулиране (КЕВР), в частта му по Раздел I. т. 1, с които ДКЕВР е утвърдила, считано от 13.03.2014 г. на "Електроенергиен системен оператор" ЕАД ("ЕСО") цена за достъп до електропреносната мрежа (при следните ценообразуващи елементи: необходими годишни приходи - 6 041 хил. лв.; норма на възвращаемост на капитала - 6,83 %, прогнозни количества ел. енергия за регулаторния период - 2 461 070 МВтч) в размер от 2,45 лева/МВтч без ДДС за производители на ел. енергия, произведена от слънчева или вятърна енергия, която се изкупува по преференциални цени. Със същото решение съдът е върнал административната преписка на КЕВР за ново произнасяне съгласно указанията за тълкуване и прилагане на закона, посочени в мотивите на решението. За да достигне до този резултат първоинстанционният съд е приел, че актът, в оспорената му част, е издаден в нарушение на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК, което лишава съда от възможността да провери правилността му. От внимателния прочит на решението се установява, че в по-голямата си част същото съдържа общи изречения, изброяване на правни разпоредби, описание на подадени заявления и възражения, обсъждане на предходно издадени решения по глава IV от Наредба № 1 от 18 март 2013 г., но няма конкретни мотиви по какви критерии и въз основа на какви данни се определят цените за достъп. В решението е посочено, че Комисията е взела предвид пълните разходи за достъп за базисната година. Легално определение на понятието "Базисна година" е дадено в § 1, т. 1 от Наредба № 1/2013 г. - предходната календарна година или 12-месечен период, предхождащ внасянето на предложението, за който енергийното предприятие предоставя информация за лицензираната услуга, използвана като основа за определяне на цени. В процесния случай от подаване на заявлението за определяне на условия за достъп до сключването на договор - 13.09.2012 г., до утвърждаване на цена за достъп - 13.03.2014 г. е изминал период по дълъг от 12 месеца. От мотивите на решението не може да се определи кой период е взет за базисна година. Отделно от това оценката за икономическа обоснованост на разходите и връзката им с изпълнение на лицензионната дейност следва да се извършва въз основа на сравнителни анализи, както и при използване на данни от националната и международната практика и като взема предвид отчетените резултати на регулираните енергийни предприятия при отчитане принципите на регулирането по закона. Допуснатото нарушение е съществено, тъй като е довело до определяне на цени по произволен, необоснован и непрозрачен начин, в нарушение на принципите в ЗЕ. На следващо място съдът е приел, че в нарушение на административнопроизводствените правила е и неизвършването на проверка и излагането на мотиви в тази връзка от ДКЕВР, относно наличието на обстоятелствата по § 197, ал. 2 от ПЗР на ЗИД на ЗЕ, което е нарушение на изискването на чл. 27, ал. 1, т. 6 АПК във връзка с чл. 13, ал. 6 от ЗЕ. Към датата на подаване на заявленията, по които е започнало административното производство, двумесечният срок по § 197, ал. 2 от ПЗР на ЗИД на ЗЕ не е бил изтекъл. Този срок е започнал да тече на 17.07.2012 г. и е изтекъл на 17.09.2012 г. С процесното решение е определена цена за достъп считано от 13.03.2014 г., но в решението не са изложени мотиви за извършена проверка дали не са налице сключени договори за достъп между производителите на електрическа енергия и оператора на електроразпределителната мрежа в законовия срок по § 197, ал. 1, а такъв е налице за жалбоподателя. Едва при липсата на такива сключени договори, КЕВР може да определи условията за достъп до сключването на договора. Посоченото се явява нарушение на чл. 35 и чл. 36 АПК, тъй като не са събрани доказателства и административният акт е издаден при неизяснена фактическа обстановка. Решението, в раздел I. т. 1 е издадено и в противоречие с материалния закон. Според съда "ЕСО" ЕАД не притежава лиценз за независим преносен оператор по смисъла на чл. 81а, ал. 1 от ЗЕ. Доколкото едно от съображенията на "ЕСО" ЕАД за искането му за промяна в цената достъп се основава на непредвидени разходи за балансираща енергия, то в случая приложимите разпоредби, ако съществуваше независим преносен оператор биха били чл. 126 от Правилата за търговия с електрическа енергия /ПТЕЕ/ - гарантирането на достатъчно количество разполагаеми допълнителни услуги за независимия преносен оператор и за операторите на разпределителните предприятия се извършва чрез търгове и/или двустранни договори. Балансиращата енергия вследствие от регулирането/балансирането на електроенергийната система се закупува единствено от независимия преносен оператор. Доколкото нито "ЕСО" ЕАД притежава лицензия за независим преносен оператор, нито жалбоподателят има сключен договор за пренос с "ЕСО" ЕАД /имал е сключен договор с "НЕК" ЕАД, но това е станало преди отделянето на "НЕК" ЕАД и "ЕСО" ЕАД в самостоятелни дружества, то по принцип приложима е ал. 5 на чл. 126. Така постановеното съдебно решение е валидно и допустимо, но е неправилно като постановено при неправилно тълкуване на материалноправните и процесуалноправните разпоредби на Закона за енергетиката (ЗЕ) и Наредба № 1 от 18.03.2013 г. за регулиране на цените на електрическата енергия (НРЦЕЕ). Аргументите за това са следните: Необосновани са изводите на съда, че Решението на ДКЕВР, в оспорената му част, е издадено в нарушение на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК, което лишава съда от възможността да провери правилността му. Сформирана е работна група, съставени са три доклада, като обстойни мотиви се съдържат и в самото решение Ц - 6, постановено след проведено обществено обсъждане. Регулаторния орган - ДКЕВР е изложил подробни аргументи защо приема за основателно заявяването на допълнителни разходи за закупуване на допълнителен резерв за вторично регулиране от 170 МВт, като също така е обосновала и твърдението, че цената от 32,90 лв./МВтч не кореспондира с разходите за осигуряване на допълнителен резерв за първично и вторично регулиране, свързан с производството на електрическа енергия от ФЕЦ и ВяЕЦ, като е приела да се приложи цена от 10 лв./МВтч. Последната е използвана при формиране на цената за достъп до електропреносната мрежа за крайни клиенти, утвърдена с Решение № Ц-25/29.07.2013 г. и при 8760 часа годишна използваемост. В резултат необходимите разходи за закупуване на резерв за първично и вторично регулиране възлизат на стойност 14 892 хил. лв. От предоставения отчет за периода януари - септември 2013 г. е видно, че "ЕСО" ЕАД отчита приходи от реактивна енергия за периода в размер на 16 646 хил. лв. Комисията е счела, че необходимите приходи следва да бъдат коригирани с приходите от реактивна енергия, като се отчете влиянието на преразпределението на разходите между пазара на електрическа енергия по регулирани и свободно договорени цени, тъй като причина за наличието на реактивна енергия в системата е непостоянният характер в производството на електрическа енергия от възобновяеми източници (ВИ). В тази връзка, стойността на корекцията е в размер на 9 237 хил. лв. Отчетените приходи от реактивна енергия са намалени, както с направена корекция на необходимите приходи, утвърдени с Решение № Ц-25/29.07.2013 г., в размер на 5 100 хил. лв., така и с 2 309 хил. лв., които приходи да покрият целеви разходи на "ЕСО" ЕАД, свързани с подобряване качеството на електрическата енергия. Неправилни са също и изводите на първоинстанционния съд, че Решение Ц - 6 от 13.03.2014 г. е постановено при съществено нарушение на административнопроизводствените правила. На първо място, видно от съдържанието на заявленията на операторите на електропреносната и електроразпределителните мрежи (включително и на "ЕСО" ЕАД с вх. № Е-13-41-02/13.09.2012 г.), същите съдържат искане за определяне както на временни цени по чл. 32, ал. 4 от ЗЕ, заявено като "особено искане", така и на цени за достъп, предвид липсата на сключени договори по чл. 84, ал. 2 от ЗЕ. В хода на административното производство от страна на КЕВР на операторите са давани указания за представяне на допълнителни доказателства и видно от кореспонденцията между заявителите и КЕВР е, че производството се отнася именно до определяне на окончателни цени за достъп. Няма законодателна пречка в рамките на едно административно производство да бъдат постановени два административни акта, каквото в случая е сторено с Решение № Ц-33/14.09.2012 г. (отменено от ВАС) по отношение на временните цени за достъп на основание чл. 32, ал. 4 от ЗЕ и с процесното решение по отношение на окончателните цени за достъп. Действително, с подадените от страна на операторите заявления от 13.09.2012 г. производството е започнало по реда на отменената Наредба за регулиране на цените на електрическа енергия (НРЦЕЕ). Отмяната на цитираната Наредба и приемането на нова Наредба № 1 от 18.03.2013 г. за регулиране на цените на електрическата енергия (Наредба № 1/2013 г.) не е предпоставка за започване на нова административна процедура по определяне на окончателни цени за достъп на производители на ел. енергия от възобновяеми източници (ВИ) съгласно чл. 84, ал. 2 от ЗЕ вр. § 197, ал. 2 от ПЗР на ЗИДЗЕ, обн., ДВ, бр. 54 от 17.07.2012 г., в сила от 17.07.2012 г. И доколкото цитираната разпоредба на ЗЕ дава право на операторите на мрежи при липса на сключен договор за достъп в 2-месечен срок, считано от 17.07.2012 г. да поискат условията да бъдат определени от КЕВР, то и след изтичане на този срок операторите валидно са сезирани Комисията. На следващо място основателни се явяват релевираните в касационната жалба възражения за неправилно тълкуване от страна на първоинстанционния съд на материалния закон във връзка с твърденията за липса на фигурата на "сертифициран независим преносен оператор". С изменение и допълнение на Закона за енергетиката в Д. вестник, бр. 54/2012 г., в сила от 17.07.2012 г., е създадена Г. осма "а", наименована "НЕЗАВИСИМ ПРЕНОСЕН ОПЕРАТОР". В Раздел II, също нов и също наименован "независим преносен оператор" е регламентиран статута и дейността на тази нова фигура - от чл. 81д до чл. 81к. Не е спорно обстоятелството, че "ЕСО" ЕАД е оператор на преносната мрежа и че има издадена лицензия от 2013 г. за "пренос на електрическа енергия", а предходната лицензия от 2006 г. е за осъществяване на дейността "Управление на електроенергийната система". Няма изискване електроенергийния системен оператор, респ. независимия преносен оператор да бъде сертифициран с оглед изпълнение на задълженията му по чл. 109, ал. 1 от ЗЕ, съгласно който операторът на електропреносната мрежа е длъжен да осигурява: сигурно, безопасно и ефективно функциониране на електроенергийната система; поддържане на баланса между производството и потреблението на електрическа енергия; осъществяване на съвместната работа на електроенергийната система с електроенергийните системи на другите страни в съответствие с международните договори; равнопоставен достъп за пренос на електрическа енергия при спазване на изискванията за качество и предоставяне на ползвателите на мрежата на информацията, която им е необходима за ефикасен достъп до мрежата; сигурно и ефективно функциониране на спомагателните мрежи. На последно място съдът счита, че определената цена за достъп до електропреносната мрежа за производители от слънчева и вятърна енергия /2.45 лв/МВтч/ е определена в съответствие с материалноправните разпоредби на Наредба № 1 от 18.03.2013 г. за регулиране на цените на електрическата енергия. В този смисъл процесната цена за достъп е определена като съотношение на утвърдените необходими приходи и прогнозните количества произведена ел. енергия от слънце и вятър, по метода "норма на възвръщаемост на капитала" по смисъла чл. 4, ал. 2, т. 1 от Наредба № 1 от 18.03.2013 г. за регулиране на цените на електрическата енергия. Цената за достъп е определена съгласно чл. 27, вр. чл. 9, ал. 1, вр. чл. 10, ал. 5 от Наредба № 1 от 18.03.2013 г., като "възвръщаемост на капитала" е изчислена като произведение на "регулаторна база на активите" и одобрената "средно-претеглена норма на възвръщаемост на капитала" /съгл. относимата част от формулата по чл. 9, ал. 1 от Наредба № 1 от 18.03.2013 г./. В случая, цената за достъп включва именно разходите за осигуряване на необходим резерв/разполагаемост, съгласно чл. 27, ал. 4, предл. 1 от Наредба № 1/2013 г. и разходи за компенсация, представляващи други компоненти по смисъла на същата разпоредба и във връзка с § 1, т. 53а от ДР на ЗЕ, съгласно която системните услуги уреждат и задълженията на пазарните участници, каквито задължения представляват извършените вече разходи за закупуване на необходим резерв. Извършената от КЕВР компенсация е в съответствие с разпоредбата на чл. 31, т. 2 от ЗЕ, съгласно която цените на енергийните предприятия следва да възстановяват икономически обоснованите разходи за дейността им, включително разходите за управление, експлоатация и поддръжка на енергийните обекти, както и за поддържане на резервни и регулиращи мощности. Крайният извод на съда е, че "възвръщаемост на капитала" е изчислена в съответствие с относимите формули и изисквания по чл. 9, ал. 1, чл. 13, ал. 1 и ал. 8 и чл. 14, ал. 2 от Наредба № 1 от 18.03.2013 г. за регулиране на цените на електрическата енергия. По изложените съображения съдебното решение, с което е отменено решение № Ц - 6 от 13.03.2014 г. на Държавната комисия за енергийно и водно регулиране, в частта му по Раздел I. т. 1, следва да бъде отменено и тъй като спорът е изяснен от фактическа страна и съдът не е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила, настоящата инстанция следва да се произнесе по същество, като отхвърли жалбата на "О. к." ЕООД, гр. С., срещу решение № Ц - 6 от 13.03.2014 г. на Държавната комисия за енергийно и водно регулиране, в частта му по Раздел I. т. 1. При този изход на спора, искането на касационния жалбоподател за присъждане на юрисконсултско възнаграждение е основателно за един юрисконсулт. На основание чл. 7, ал. 1, т. 4 във вр. с § 1 от ДР на Наредба № 1 от 9 юли 2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, издадена от Висшия адвокатски съвет /в приложимата редакция преди изменението и допълнението обн. в "ДВ", бр. 84 от 25 октомври 2016 г./ на касатора следва да бъдат присъдени разноски в размер на 300 лева, представляващи юрисконсултско възнаграждение. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ от АПК във вр. с чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд - Четвърто отделение,