Решение № 532 от 11.01.2012 г. на ВАС по адм. д. № 16044/2011 г.

Решение № 532 от 11.01.2012 г. на ВАС по адм. д. № 16044/2011 г., IV о., докладчик председателят Мария Костова Производството е образувано по касационна жалба, подадена от Петър Иванов Грохчев от с. Мирково - кандидат за кмет на Община Мирково, издигнат от ПП "Герб" чрез адвокат Цветелина Борисова Гоцова, срещу решение № 908/29.11.2011 г., постановено от Административен съд София - област, 7 състав, по адм. д. № 979/2011 г. Касационната жалба е подадена от активнолегитимирана страна, в срока по чл. 267, ал. 8 от ИК и е процесуално допустима. С оспореното решение административният съд е потвърдил решение № 78/30.10.2011 г. на Общинска избирателна комисия при община Мирково, с което е обявен за избран за кмет на община Мирково, област Софийска, на втори тур, Цветанка Петкова Йотина, издигната от КП "Достойно бъдеще". В касационната жалба се правят доводи за неправилност на оспореното съдебно решение като постановено в нарушение на материалния закон и при допуснати съществени процесуални нарушения - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, изразяващи се в следното: Основното нарушение, което е допуснато в първоинстанционното производство, е свързано с доказателствените искания. Право на съда е да прецени основателността или неоснователността на искане на страната за събиране на доказателства, в това число и искане за допускане на оглед и проверка на действителните и недействителни бюлетини. След като съдът сам е приел необходимостта от проверка на бюлетините, то проверката само на действителните бюлетини по никакъв начин не би могла да даде реална представа на страните и решаващия орган за начина на отчитане на подадените бюлетини. Още повече, че твърдение за неправилното им отчитане е направено още с жалбата. Във връзка с направеното оспорване истинността на секционните протоколи, представителят на жалбоподателя изрично е уточнил, че оспорва протоколите в частта, в която са отразени броя действителни и недействителни бюлетини в изборните резултати. Необоснован е отказът на съда да включи в обхвата на проверката недействителните бюлетини. Съдът в разрез със съдопроизводствените правила е отказал да приеме направените доказателствени искания за останалите три секции на територията на община Мирково с мотива, че с определение в предходното съдебно заседание вече се е произнесъл по въпроса, като е оставил това искане без уважение. Изрично в жалбата и в допълнителната молба жалбоподателят е поискал ръчно броене на недействителните и действителните бюлетини във всички секции. Отказът на съда да допусне проверка и на останалите три секции в община Мирково е неправилен, тъй като се касае до незначителна разлика от 20 гласа между двамата кандидати и при положение, че в половината секции са констатирани 14 броя недействителни бюлетини, евентуалните нарушения при останалите три секции променят категорично изборния резултат. В нарушение на процесуалните правила съдът е отказал да допусне в първото заседание гласни доказателства за установяване на нарушението, твърдяно в жалбата, а именно, че знакът Х е полаган по такъв начин, че е прозирал и е било видно отдалеч как е гласувал избирателят в нарушение на чл. 180 от ИК, както и за установяване имало ли е оспорвания на действителността на бюлетините и защо оспорванията не са вписани в протоколите на СИК. Съдът се е аргументирал, че с тези свидетелски показания се цели доказването на факти и обстоятелства, за които ИК е предвидил, че следва да се обективират с писмени документи. Видно обаче от материалите по делото, такива писмени документи липсват. При отчитането на бюлетините и определянето им като действителни няма оформени надлежни протоколи съгласно чл. 226, ал. 4 от ИК. Няма протоколни решения на СИК по реда на чл. 214, ал. 2 за определяне на само едно лице, което ще има достъп до бюлетините. В такъв случай свидетелски показания са допустими. Така допуснатите нарушения на съдопроизводствените правила са съществени по характера си и съставляват отменителни основания по смисъла на чл. 203, т. 3 от АПК. Освен това, съдът в нарушение на материалния закон и неговата цел е приел, че допуснатите нарушения на изборния процес не са съществени и не променят изборния резултат. От доказателствата е видно, че има висящо досъдебно производство за нарушение на чл. 2 от ИК и е установено, че е оказван натиск върху избирателите да упражнят избирателното си право в полза на определен кандидат. Касае се за процес на "купуване на гласове" от неопределен брой лица. Обстоятелството, че гласуването е тайно прави невъзможно в рамките на този процес с тези изключително кратки срокове да се определи по категоричен начин как са отчетени бюлетините, подадени от лица, които ще бъдат привлечени в образуваното наказателно производство. Установеният факт на подадени недействителни гласове води до невъзможност да се определи точно изборния резултат. Установените нарушения на изборния процес в своята съвкупност са от съществено значение за изборния резултат, тъй като той би бил различен, ако те не са били допуснати. Установеният факт на подадени недействителни гласове и неправилното отчитане на вота на избирателите, води до невъзможност да се определи точно изборния резултат, при наличието на посочената минимална разлика, което от своя страна е основание за касиране на избора на кмет в община Мирково. Ответната страна: ОИК - Мирково, чрез процесуалния си представител, оспорва касационната жалба като неоснователна. Счита съдебното решение за правилно. Заинтересованата страна Цветанка Петкова Йотина, чрез пълномощника си - адв. Пенчев, оспорва касационната жалба като неоснователна. Подробни съображения относно законосъобразността на оспореното съдебно решение излага в писмен отговор. Счита решението на съда за обосновано и законосъобразно, тъй като основание за обявяване на недействителност на съответния избор са само съществени нарушения на изборния процес, при допускането на които изборният резултат би бил различен, а такива не са установени. Не са допуснати и процесуални нарушения от съда, тъй като повторно преброяване на гласовете би могло да се допусне и извърши при наличието на спорове между членовете на съответните СИК за резултатите от гласуването, обективирани в протоколите на СИК по реда на чл. 229, ал. 1, т. 5 или по реда на чл. 226, ал. 4 от ИК. Освен това в производството пред първоинстанционния съд не е направено оспорване от жалбоподателя по реда на чл. 193 от ГПК вр. чл. 144 от АПК на истинността на протоколите на СИК извън проверените от съда - в с. Буново, с. Каменица и с. Бенковски, поради което съдът правилно е приел, че същите като официални документи, съставени от длъжностни лица, притежават материална доказателствена сила относно отразените в тях факти. Неоснователно е и възражението на жалбоподателя за допуснати съществени нарушения на изборния процес, поради наличието на висящо досъдебно производство, установяващо оказван натиск върху избирателите да упражнят избирателното си право в полза на определен кандидат, което е само етап от евентуално ангажиране наказателна отговорност на трети лица за нарушения на закона, които са предмет на друго производство, което не е преюдициално на изборния процес. Наличието на висящо наказателно производство спрямо трети лица, за престъпление по чл. 167, ал. 2 от НК, не е безспорно доказателство по настоящото дело за съществено нарушение на изборния процес, оказващо влияние върху изборния резултат. Заинтересованите страни: Силвия Борисова Стоичкова и Тодор Харалампиев Тотев, редовно призовани, не са се явили и не са взели становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава следното заключение: Касационната жалба считам за неоснователна. Оспорваното съдебно решение не е неправилно поради нарушение на материалния закон и не е допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила, каквито касационни основания се сочат. Оплакванията на касатора, че не е допуснато от първоинстанционния съд повторно "ръчно броене" на бюлетините и изслушване на свидетели са неоснователни. От съдържанието на приложените по делото протоколи е видно, че същите са подписани от всички членове на комисиите без забележки и възражения или особени мнения. Членовете на комисиите не са оспорвали по реда на чл. 229, ал. 1, т. 5 или по чл. 226, ал. 4 от ИК, както и по-друг начин отразените в протоколите резултати, включително и за действителни и недействителни бюлетини. При това положение съдът обосновано е отхвърлил исканията на жалбоподателя (сега касатор) за "ръчно броене" на бюлетините и изслушване на свидетели. Правните изводи на съда са правилни и са направени въз основа на събраните и обсъдените по делото доказателства, както и на правилно тълкуване и приложение на материалния закон. Административен съд София област правилно е приел, че следва да се потвърди решение № 78 на Общинска избирателна комисия Мирково от 30.10.2011 г., с което е обявен за избран кмет - г-жа Цветанка Йотина на общ. Мирково, Софийска област, тъй като твърдените нарушения на Изборния кодекс не водят до промяна на вота. Първоинстанционният съд е направил задълбочено обсъждане на възраженията на жалбоподателя. В резултат на това е направен извод, че не са налице такива нарушения на изборния процес, които да имат за последица недействителност на показания изборен резултат. Предвид изложеното считам, че оспорваното решение на Административен съд София област на основание чл. 221, ал. 2, пр. 1 от АПК следва да бъде оставено в сила. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна, по следните съображения: Неоснователно е оплакването в касационната жалба, че съдът е допуснал процесуални нарушения, свързани с доказателствените искания. Видно от съдържанието на подадената жалба срещу решението на ОИК пред първоинстанционния съд, жалбоподателят е оспорвал резултатите, отразени от СИК в три секционни комисии, а именно: СИК № 235600001 - с. Мирково, СИК № 235600032 - с. Мирково и СИК № 235600003 - с. Смолско, община Мирково. Твърдението е за нарушения, свързани с това, че бюлетини, по които гласуването не е извършено съгласно изискванията на закона, а с положен знак "х" с удебелени линии, полагани повече от две кръстосани линии, такива, излизащи извън полето, или с друг знак, неправилно са били възприети и отразени като действителни в оспорените протоколи. Фактическото изложение в жалбата е за неправилно отразяване на недействителни бюлетини като действителни. Оспорване на други протоколи не е направено до първото по делото заседание от жалбоподателя. Съобразно посоченото оспорване, съдът е допуснал и извършил преброяване на действителните бюлетини в посочените три секции. Правилно съдът е отказал ново повторно преброяване на всички бюлетини във всичките секции на територията на община Мирково, за което е изложил подробни мотиви, които са съобразени и с приетото от Конституционния съд в решение № 9/2009 г. по к. д. № 8/2009 г. Правилно е прието, че повторно преброяване на гласовете би могло да се допусне, ако от протоколите на СИК е видно, че съществуват спорове между членовете на СИК за резултатите от гласуването, каквито не са установени. Съдебното производство по чл. 267 от ИК е контролно-отменително, в което съдът не извършва по същество повторение на изборния процес и определяне на изборния резултат, а се произнася по допуснати нарушения при неговото провеждане и е компетентен да потвърди решението на ОИК за определяне на изборния резултат или да обяви избора за недействителен, но при установени съществени нарушения на изборния процес, които рефлектират върху крайния резултат. Освен това, в съставът на СИК се включват представители на всички политически сили, като комисиите осъществяват дейността си, включително и по преброяването на бюлетините, в присъствието на застъпници, наблюдатели, представители на партии, коалиции, инициативни комитети и пр. По делото не е установено наличието на спорове между членовете на СИК относно преброяването на бюлетините, като липсват данни и за подадени жалби във връзка с допуснати нарушения при провеждането на изборите. Протоколи по чл. 226, ал. 4 от ИК се съставят само когато действителността на някой глас е оспорена. Правилен е и отказът на съда да допусне гласни доказателства и да разпитва като свидетели членове на СИК и застъпници за опровергаването на съдържанието на протоколите на СИК. Протоколите на СИК са официални документи с материална доказателствена сила и оспорването им чрез свидетелски показания е недопустимо, на основание чл. 164 от ГПК вр. чл. 144 от АПК. Освен това исканите свидетели, които са членове на СИК не могат да установяват други обстоятелства, освен отразените в протокола, който са подписали. Същите, съгласно чл. 212, ал. 3 от ИК, когато не са съгласни с протокола го подписват с особено мнение, като посочват в какво се изразява особеното мнение. Мотивите се излагат в писмена форма, на отделен лист и се прилагат като неразделна част от протокола. Неоснователни са доводите на касатора за допуснато нарушение на материалния закон. При извършеното повторно преброяване на подадените действителни гласове в оспорените три секции в присъствието на страните, съдът е констатирал, че е допуснато нарушение от СИК, което се изразява в това, че от общо прегледаните 1146 бюлетини, отразени като действителни, 14 броя не са отговаряли на изискванията на чл. 221, ал. 2 и чл. 225, ал. 2 и ал. 3 от ИК и съдът ги е приел за недействителни. От така установените 14 броя бюлетини, 7 броя съдържат знак, различен от знака "х", поставен в квадратчето с № 22 - Цветанка Петкова Йотина и 7 броя бюлетини, съдържащи знак, различен от знака "х", поставен в квадратчето с № 2 - Петър Иванов Грохчев. При така установената фактическа обстановка /която не се оспорва от касатора/, съдът е направил извод, че допуснатото нарушение не е съществено, тъй като не се отразява на изборния резултат. От общо посочените в протокола на ОИК получени действителни гласове за кандидата Петър Грохчев - 742, разликата от 7 бюлетини намалява общия брой действителни гласове на 735 гласа. От общо посочените в протокола на ОИК получени действителни гласове за кандидата Цветанка Йотина - 762, разликата от 7 бюлетини намалява общия брой действителни гласове до 755 гласа. Разликата от 20 броя действителни гласове е в полза на кандидата Йотина, което не променя действителния вот на избирателите и съответно - окончателния изборен резултат. Изводът е правилен, тъй като съществени нарушения на изборния процес, водещи до касиране на изборите са само тези, които влияят на изборния резултат, който би бил различен, ако те не са били допуснати. Нарушенията на закона, които не се отразяват на изборния резултат, могат да доведат до съответната административно-наказателна или наказателна отговорност, при инкриминирана такава, на извършилите ги лица, но не могат да доведат до касиране на изборите. Правилни са и изводите на съда относно неотносимостта на наличието на висящо досъдебно производство относно оказван натиск върху избирателите за упражняване на избирателното им право в полза на определен кандидат, т. е. за така нареченото "купуване на гласове"като доказателство по делото. Съдът правилно е приел, че производството не е приключило, поради което не е установено извършеното деяние, че наказателното производство не е преюдициално за настоящия процес, както и че наличието на висящо наказателно производство за престъпление по чл. 167, ал. 2 от НК не е безспорно доказателство по настоящото дело за съществено нарушение на изборния процес, оказващо влияние върху изборния резултат. В първоинстанционното производство е било представено удостоверение № 1241/17.11.2011 г., издадено от Районна прокуратура - Пирдоп на Петър Иванов Грохчев в уверение на това, че досъдебното производство № 1241/2011 г. се води срещу Тургай Сами Шакир от с. Бенковски, обл. Софийска за това, че на 28.10.2011 г. предложил и на 31.10.2011 г. дал имотна облага - сумата от 20 лв. на всяко от лицата Стефка Ангелова Величкова и Асен Надкин Маринов с цел да упражнят избирателното си право на 30.10.2011 г. в полза на кандидата за кмет на община Мирково от КП "Достойно бъдеще" Цветанка Петкова Йотина - престъпление по чл. 167, ал. 2 от НК, както и че към този момент не е повдигнато обвинение на Тургай Сами Шакир и не му е взета мярка за неотклонение. Дори и да се приеме, че е установено "купуването" на двата гласа на посочените лица, че те са гласували и че гласът им е бил даден именно за определения за избран кмет, то тези два гласа, намалени от общия брой действителни гласове за избрания кмет, също не могат да променят изборния резултат. Пред настоящата инстанция е представено от заинтересованата страна Йотина Постановление за прекратяване на досъдебното производство № 1241/2011 г. по описа на РП - Пирдоп, пр. № 1241/2011 г., на основание чл. 199, ал. 1, вр. чл. 243, ал. 1, т. 1, вр. чл. 24, ал. 1, т. 1 от НПК, от 20.12.2011 г., за което няма данни да е влязло в сила, поради което и съобразно изложеното по-горе, не представлява относимо към спора доказателство. Представеното от тази страна решение на АССО, постановено по адм. д. № 964/2011 г. също е неотносимо към спора, тъй като се отнася до избор на кмет на община Пирдоп и няма общо с делото. По изложените съображения решението на съда е обосновано и законосъобразно и следва да се остави в сила. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК вр. чл. 167, ал. 8 от ИК, ВЪРХОВНИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, IV-то отделение,