Решение № 3239 от 11.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 13604/2020 г.

Решение № 3239 от 11.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 13604/2020 г., V о., докладчик съдията Емил Димитров Производството е по реда на чл. 208 -228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Т. Иванов, чрез процесуален представител, против решение № 416 от 30.10.2020 г. по адм. дело № 322/2020 г. на Административен съд Стара Загора/АС-Стара Загора/, с което е отхвърлена жалбата на Иванов, против Заповед №ЗЛС-21 от 15.05.2020 г. на командира на военно формирование 48430-Стара Загора. Иска се отмяна на съдебното решение като неправилно поради нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила - отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Подробни съображения в подкрепа на касационното основание излага в касационната жалба. Претендира разноски. Ответникът по касационната жалба - командира на военно формирование 48430-Стара Загора, чрез процесуален представител в СЗ оспорва същата и моли да се отхвърли като неоснователна. Претендира разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Настоящият състав на Върховния административен съд, пето отделение приема, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от страна, за която съдебният акт е неблагоприятен, поради което е допустима. Разгледана по същество, касационната жалба е основателна. За да постанови обжалваното решение първоинстанционния съд е приел, че оспорената пред него заповед е издадена от компетентния по см. на чл. 137, ал. 4 ППЗОВСРБ вр. чл. 248 ЗОВСРБ орган, при съблюдаване специалните разпоредби на ППЗОВСРБ за форма и съдържание на акта, при спазване на административнопроизводствените правила, материалния закон, и в съответствие с целта на закона. Решението е валидно и допустимо но неправилно. С оспорената пред първоинстанционния съд Заповед №ЗЛС-21 от 15.05.2020 г., е наложено дисциплинарно наказание "уволнение" на сержант Т. Иванов- завеждащ склад във взвод за подвоз и съхранение на течни и твърди товари на логистична рота на военно формирование 48430-Стара Загора, за това, че със своите действия (употреба на алкохол в спално помещение, установено с техническо средство "Дрегер", който е отчел 1. 06 промила алкохол, и след връчен талон за медицинско изследване, по заключение на комисията, извършила химическа експертиза, съгласно протокол № 2486-2488/20.04.2020 г. - алкохол в кръвта 0. 5 g/l/ към 09. 30 ч. на 20.04.2020 г. /, като към момента на извършената от органите на военна полиция проверка/06: 16 ч. на 20.04.2020 г. / изчислен ретроспективно на 0. 95 g/l), на 19. 04 и 20.04.2020 г. е нарушил виновно разпоредбите на чл. 242, т. 1, вр. чл. 178, ал. 1 от ЗОВСРБ и чл. 115, ал. 1, т. 5 от Устава на войсковата служба на Въоръжените сили на РБ, и т. 2 от заповед на министъра на отбраната №ОХ-680/05.11.2010 г. относно забраната на употребата на алкохол и наркотични вещества от военнослужещите от Министерство на отбраната, Българската армия и структурите на пряко подчинение на министъра на отбраната. Договорът за военна служба на сержант Иванов е прекратен, военнослужещия е освободен от длъжност и от военна служба и е зачислен в запаса. Правилно АС-Стара Загора е счел, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, при спазване изискванията за форма. Същата съдържа наименованието на органа, който я издава, правните и фактически основания за нейното постановяване, както и разпоредителна част с подпис на издателя. Не се кредитират доводите в касационната жалба за липса на мотиви на атакуваната заповед по изискването на чл. 247 ЗОВСРБ, защото при приложената от административния орган норма на чл. 245, ал. 1, т. 8 ЗОВСРБ, административния орган действа при обвързана компетентност и предвид правилото по ал. 1 на чл. 247 ЗОВСРБ, е лишен от възможността да извърши преценка относно тежестта на извършеното деяние, за което законодателя императивно е предвидил налагане на най-тежкото дисциплинарно наказание, както правилно е приел АС-Стара Загора. Основателни според настоящия съдебен състав са възраженията на касатора за допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила при издаване на оспорения акт и противоречие с материалноправни разпоредби, но по различни от изложените в касационната жалба съображения. В процесния случай релевантния факт за прилагане от административния орган разпоредбите на чл. 244, т. 7 ЗОВСРБ вр. чл. 242, т. 1 и чл. 245, ал. 1, т. 8 ЗВОСРБ, е употребата на алкохол от военнослужещия, имаща за последица явяването му в състояние, което не му позволява да изпълнява служебните си задължения. Съгласно чл. 159, ал. 2 ЗОВСРБ условията и редът за предотвратяване, контрол и установяване на годността за военна служба при употреба на алкохол и злоупотреба и/или зависимост от наркотични вещества се определят с наредба на министъра на отбраната, а съгласно чл. 49, ал. 1 ППЗОВСРБ през работно време военнослужещите подлежат на задължителни и/или внезапни изследвания за употреба на алкохол или злоупотреба, и/или зависимост от наркотични вещества. Редът за установяване употребата на алкохол и злоупотребата с наркотични вещества се определя с наредба на министъра на отбраната. На основание цитираните разпоредби е издадена Наредба № Н-5 от 27 юни 2012 г. за условията и реда за предотвратяване, контрол и установяване на годността за военна служба на военнослужещите от въоръжените сили на Република България при употреба на алкохол и злоупотреба и/или зависимост от наркотични вещества/Обн. ДВ. бр. 55 от 20 юли 2012 г., изм. и доп. ДВ. бр. 66 от 10 август 2018 г. /, при условията и по реда на която се установява на годността за военна служба на военнослужещите от въоръжените сили на Република България при употреба на алкохол и злоупотреба и/или зависимост от наркотични вещества(наричана по-долу Наредбата). В чл. 2 от Наредбата е посочено, че употреба на алкохол от военнослужещи от въоръжените сили на Република България през работно време е установената чрез технически средства и потвърдена с лабораторни изследвания в специализираните лаборатории на Военномедицинска академия (ВМА) концентрация на алкохол в кръвта над 0, 50 грама на литър (g/l), като процедурата за установяване употребата на алкохол на военнослужещи и задълженията на командирите(началниците) на военните формирования/ ръководителите на съответните структури е уреден в Раздел II от Наредбата. В конкретния казус на 20.04.2020 г. около 06. 16 ч. на Иванов е извършена внезапна проверка /чл. 10, ал. 1 от Наредбата/ от органите на военна полиция за употреба на алкохол, чрез техническо средство "Дрегер", който е отчел показания 1. 06 промила алкохол. На същия е връчен талон за медицинско изследване със задължение до 3 часа да се яви в лечебно заведение за медицинско изследване за употреба на алкохол. Военнослужещият се е явил във ВМА и в 09. 30 ч., му е взета кръв и урина за медицинско изследване. Видно от приетите по делото писмени доказателства, от ВМА по отношение на Т. Иванов е издаден протокол за медицинско изследване за употреба на алкохол и/или наркотично вещество, подписан от д-р Вели, и от токсикохимичната лаборатория—ВМА-София протокол /приложение № 6 към чл. 15 на Наредбата/ от химическа експертиза за определяне концентрацията на алкохол и/или наркотично вещество в кръв/урина, които документи предвид чл. 15 от Наредбата, са изпратени до командира на военно формирование 48430. От проведените изследвания на сержант Иванов е установена концентрация на алкохол в кръвта над 0. 50 грама на литър(0. 95 g/l към 06. 16 ч. на 20.04.2020 г., изчислен във фаза на елиминиране), при което на основание чл. 17 от Наредбата на военнослужещия е следвало да бъде проведено диагностично уточняване в психиатричен кабинет на консултативно-приемно отделение на ВМА. Резултатът от това изследване е от съществено значение за последващите действия на административния орган, защото само при заключение "психично здрав" командирът (началникът) на военното формирование/ръководителят на съответната структура може да наложи дисциплинарно наказание на военнослужещия по реда и при условията, предвидени в Закона за отбраната и въоръжените сили на Република България и правилника за неговото прилагане, каквото е правилото на чл. 17, ал. 2 от Наредбата. По делото липсват представени доказателства да е проведено диагностично уточняване в психиатричен кабинет на консултативно-приемно отделение на ВМА на сержант Тодоров и на същия да е издадено заключение "психично здрав". Този факт е бил известен както на комисията, извършила служебната проверка относно допуснатото нарушение на военнослужещия и изготвила предложение за търсене на дисциплинарна отговорност от военнослужещия, така и на командира на военното формирование преди издаване на оспорения акт, но въпреки това административния орган в нарушение разпоредбата на чл. 17, ал. 2 от Наредба № Н-5 от 27 юни 2012 г. е наложил дисциплинарно наказание на касатора. Допуснатото нарушение на предвидените административнопроизводствени правила е от категорията на съществените, защото като условие за упражняване правомощията на административния орган за налагане дисциплинарно наказание в конкретната хипотеза е провеждане на посоченото диагностично уточняване и издаване на заключение за военнослужещия "психично здрав", което заключение от своя страна обуславя преценката на органа за виновно извършено деяние-в случая неизпълнение на задълженията за военна служба по см. на чл. 242, т. 1 ЗОВСРБ. Предвид горното настоящият състав намира извода на АС-Стара Загора, че оспорената от Т. Иванов заповед е постановена при спазване административнопроизводствените правила и материалния закон за неправилен, съответно обжалваното решение следва да бъде отменено като постановено при наличие на соченото от касатора основание по чл. 209, т. 3 предл. първо от АПК. Делото е изяснено от фактическа страна и не са налице допуснати процесуални нарушения, поради което касационната инстанция следва да се произнесе по съществото на спора след отмяната на съдебното решение. С оглед изложените мотиви за неправилност на обжалваната заповед, следва да бъде постановено ново решение по същество, с което същата бъде отменена, като постановена при съществено нарушение на административнопроизводствените правила и в противоречие с материалноправни разпоредби- неспазване на предвидената процедура по Раздел XII "Дисциплинарна отговорност на военнослужещите. Ред за провеждане на дисциплинарно производство" от ППЗВОСРБ, и в нарушение посочените разпоредби на приложимата Наредба № Н-5 от 27 юни 2012 г. за условията и реда за предотвратяване, контрол и установяване на годността за военна служба на военнослужещите от въоръжените сили на Република България при употреба на алкохол и злоупотреба и/или зависимост от наркотични вещества. В противоречие с чл. 145, ал. 1 ЗОВСРБ Командирът, назначил служебната проверка, е издал заповед за налагане на дисциплинарно наказание "уволнение" без да извърши цялостна преценка на събраните доказателства и направеното предложение за наказание, съответно при липсата на предвидената в чл. 17, ал. 2 от Наредбата предпоставка за налагане на дисциплинарно наказание, независимо от неговия вид. Това в настоящия случай обуславя и неприложимост на хипотезата на чл. 165, ал. 1, т. 3 ЗОВСРБ за прекратяване договора за военна служба на Т. Иванов. При този изход на спора на касатора следва да се присъдят разноски за двете съдебни инстанции, възлизащи на 95 лева общо заплатена държавна такса-25 лв. за първоинстанционното производство и 70 лв. за касационното производство, и 1080 лв. заплатена сума за адвокатски хонорар за първоинстанционното и касационното производство, съгласно договори за правна защита и съдействие от 20.05.2020 г. и от 09.11.2020 г. с адвокат С. Миневски. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, Пето отделение,