Решение № 3955 от 29.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 10097/2020 г.

Решение № 3955 от 29.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 10097/2020 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Община Елин Пелин, седалище и адрес гр. Елин Пелин, пл. "Независимост" № 1 срещу Решение № 630 от 03.07.2020 г. на Административен съд, София област, по административно дело № 403/2020 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу Решение № 02-36-276 от 20.03.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020, с което й е определена финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи по договор с "Булплан Инвест" ООД от 18.07.2018 г. за нередности за нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с ал. 1, т. 1 и 2 във вр. с чл. 46, ал. 1; на чл. 2, ал. 2 във вр. с ал. 1, т. 1 и 2 във вр. с чл. 63, ал. 1, т. 1 и 2, ал. 6; на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 във вр. с чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. б) във вр. с ал. 5; на чл. 107, ал. 1 във вр. с чл. 63, ал. 1, т. 10 от Закона за обществените поръчки и чл. 33, ал. 1 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки.

І. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател – Община Елин Пелин, счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Неправилни и необосновани счита изводите на съда за осъществено нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с ал. 1, т. 1 и 2 във вр. с чл. 46, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), тъй като не е отчел предоставянето от органа на една обща сума за двата самостоятелни обекта, без да са налице обособени суми за всеки от обектите. Възпроизвежда мотивите за неразделяне на обществената поръчка, посочени в обявлението, и счита за неправилен извода за ограничаващ конкуренцията ефект на осъщественото. Неправилно счита и квалифицирането на нередността по т. 3 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

Неправилен счита извода на съда за нарушението на чл. 2, ал. 2, във вр. с ал. 1, т. 1 и 2 във вр. с чл. 63, ал. 1, т. 1 и ал. 6 ЗОП относно изискването за опит на участниците, тъй като същото е свързано с предмета на поръчката и е съответно на изискванията на чл. 63, ал. 6, на чл. 63, ал. 1, б. а) и на чл. 59, ал. 5 ЗОП. По отношение на нарушението във вр. с чл. 63, ал. 1, т. 2 ЗОП възпроизвежда съдържанието на изискванията и счита за ясно дефинирано изискването по отношение на професионалната компетентност на персонала.

Неправилен счита и извода на съда относно нарушението на чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. б) във вр. с ал. 5 ЗОП. Възпроизвежда методиката за оценка и съдържанието на нарушените разпоредби и счита, че от наименованието на показателите е видно залагането на точни и ясни количествено измерими показатели. За недоказано счита и нарушението на чл. 33, ал. 1 ППЗОП, тъй като скалата за оценка не оценява пълнотата и начина на представяне на информацията, а изпълнението в съответствие с офертата.

Моли съда да отмени обжалваното решение. Касаторът се представлява от юрисконсулт И. Б.

2. Ответникът по касационната жалба – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г., счита същата за неоснователна.

Неоснователни счита доводите на касатора относно нарушението на чл. 2, ал. 2 във вр. с ал. 1, т. 1 и 2 във вр. с чл. 46, ал. 1 ЗОП, тъй като двата обекта, предмет на поръчката, са от различна категория и обединяването им е довело до ограничаване на конкуренцията.

Неоснователни счита доводите относно нарушението на чл. 2, ал. 2 във вр. с ал. 1, т. 1 и 2 във вр. с чл. 63, ал. 1, т. 1 и ал. 6 ЗОП относно изискванията за сходен опит, тъй като става въпрос не само за строителство, но и за проектиране. По отношение на доводите за нарушението на чл. 2, ал. 2, във вр. с ал. 1, т. 1 и 2 във вр. с чл. 63, ал. 1, т. 2 ЗОП сочи, че относимите към строителството специалности се дефинират чрез посочване на професионални направления от областите на висшето образование или чрез конкретни професии в професионалното направление.

Неоснователни счита и доводите за нарушението на чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. б) във вр. с ал. 5 ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП като се позовава на мотивите на оспорения акт и сочи неясните понятията, използвани в методиката.

Излага становище по правилността на извода на съда за осъществено нарушение на чл. 107, т. ал. 1 във вр. с чл. 63, ал. 1, т. 10 ЗОП, въпреки липсата на доводи досежно него от касатора за неправилност на извода на съда.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от адвокат А. Н., Софийска адвокатска колегия.

3. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

ІІ. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна като краен резултат.

ІІІ. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, че:

1. На 23.11.2017 г. между Община Елин Пелин и Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 - 2020 г. е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в размер на 1 142 811, 44 лв. за проект "Заедно за всяко дете!"

2. На 22.03.2018 г., с Решение № ОЕ-268, кметът на Община Елин Пелин открива процедура за обществена поръчка чрез публично състезание с предмет "Избор на изпълнител на инженеринг във връзка с изпълнението на проект "Заедно за всяко дете!".

В т. ІV. 6. Разделяне на обществената поръчка и посочено: "Макар решението на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. да касае строителни дейности на три социални услуги в два самостоятелни обекта, отпуснатите целеви средства представляват една обща сума без в нея да има отделни обособени суми за отделните обекти. " Посочено е, че разделянето "би довело до значителни затруднения в изпълнението и лошо качество", както и "би било крайно нецелесъобразно и би причинило значително забавяне и затруднения на възложителя".

Утвърдени са критерии за подбор:

опит на участника "минимум 3 (три) дейности – строителство с предмет и обем идентични или сходни с тези на поръчката, изпълнени през последните пет години, считано от датата на подаване на офертата";

участниците да разполагат с най-малко 15 технически лица/работници или служители "със завършено строително образование или обучение съгласно "Списъка на професиите за професионално образование и обучение" на МОН към Закона за професионалното образование и обучение или аналогично",

В утвърдената методика е приет критерий за възлагане "оптимално съотношение качество/цена" при пет показателя: "Срок за изготвяне на проекта", "Срокът за изпълнение на строителството", "Организация за изпълнение на строителството", "Организация за изпълнение на проектирането" и "Ценово предложение". Показателят "Организация за изпълнение на строителството" и показателят "Организация за изпълнение на проектирането" са оценявани по скала, при която с 20 точки се оценява изпълнението на минималните изисквания на възложителя, а с 50, 70 и 100 точки наличието на определени надграждащи обстоятелства.

3. На 18.07.2018 г. между Община Елин Пелин и "Булплан Инвест" ООД е сключен договор за обществена поръчка с предмет "Инженеринг – проектиране, упражняване на авторски надзор и изпълнение на строително-монтажни работи на обекти в Община Елин Пелин: "Преустройство на сграда общинска собственост от Здравен дом в център за настаняване от семеен тип за деца, [населено място], УПИ І, кв. 51 по КРП на [населено място], Община Елин Пелин" и "Изграждане на Център за обществена подкрепа и Дневен център за подкрепа на деца с увреждания и техните семейства, гр. Елин Пелин, УПИ ХІІ, кв. 82 по КРП на гр. Елин Пелин, Община Елин Пелин" на стойност 835 000, 00 лв. без данък върху добавената стойност.

4. На 23.01.2020 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. уведомява Община Елин Пелин за установени нередности в обществената поръчка, въз основа на която е сключен договор с "Булплан Инвест" ООД, за нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с ал. 1, т. 1 и 2 във вр. с чл. 46, ал. 1; на чл. 2, ал. 2 във вр. с ал. 1, т. 1 и 2 във вр. с чл. 63, ал. 1, т. 1 и 2, ал. 6; на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 във вр. с чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. б) във вр. с ал. 5 ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП; на чл. 107, ал. 1 във вр. с чл. 63, ал. 1, т. 10 ЗОП и предстоящо определяне на финансови корекции.

5. На 06.02.2020 г. Община Елин Пелин представя възражение.

6. На 20.03.2020 г. с решение на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. определя на Община Елин Пелин финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи по договора с "Булплан Инвест" ООД от 18.07.2018 г. за нередности за нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с ал. 1, т. 1 и 2 във вр. с чл. 46, ал. 1 ЗОП – неразделяне на обществената поръчка на обособени позиции; на чл. 2, ал. 2 във вр. с ал. 1, т. 1 и 2 във вр. с чл. 63, ал. 1, т. 1 и ал. 6 ЗОП – неправилно определен критерий за подбор опит на участника; на чл. 2, ал. 2 във вр. с ал. 1, т. 1 и 2 във вр. с чл. 63, ал. 1, т. 2 ЗОП – неправилно определен критерий за подбор професионална компетентност на екипа и липса на еквивалент към изискване, определено чрез националната нормативна уредба; на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. б) във вр. с ал. 5 ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП – незаконосъобразна методика; на чл. 107, т. 1 във вр. с чл. 63, ал. 1, т. 10 ЗОП – несъответствие на избрания за изпълнител с изискванията на възложителя, класифицирани съответно по т. 3, 11 и 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата при определени финансови корекции за всяка от нередностите.

7. В хода на съдебното производство органът представя Заповед № РД-02-36-1179 от 26.09.2018 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството за определяне на ръководител на Управляващия орган.

ІV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа фактически и правни основания, в хода на административното производство органът не е допуснал нарушения на административнопроизводствените правила и актът е в съответствие с материално правните разпоредби.

Съдът се е позовал на дефиницията на "нередност" по член 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013) и е приел, че спорът по делото е досежно два от елементите на фактическия състав на нередността – нарушението на правото и вредата за бюджета на Съюза.

По отношение на нарушението на чл. 2, ал. 2 във вр. с ал. 1, т. 1 и 2 във вр. с чл. 46, ал. 1 ЗОП съдът, позовавайки се на § 2, т. 29 ЗОП, на § 5, т. 39 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) и на Наредба № 2 за проектантската правоспособност на инженерите, регистрирани в Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране (Наредба № 2), приема, че предмет на поръчката са два самостоятелни обекта, които се намират в различни населени места и са с различна категория, поради което обединяването им завишава критериите спрямо обекта с по-ниска категория.

По отношение на нарушението на чл. 2, ал. 2 във вр. с ал. 1, т. 1 и 2 във вр. с чл. 63, ал. 1, т. 1 и ал. 6 ЗОП приема за несъответни на предмета на поръчката изискването за сходна дейност само в областта на строителството, както и изискването за минимум три изпълнени дейности.

По отношение на нарушението на чл. 2, ал. 2 във вр. с ал. 1, т. 1 и 2 във вр. с чл. 63, ал. 1, т. 2 ЗОП приема за неправилно дефинирани относимите към строителството специалности – не чрез посочване на професионални направления от областите на висшето образование или чрез конкретни професии в професионалното направление.

По отношение на нарушението на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. б) във вр. с ал. 5 ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП приема за правилен извода на органа, че методиката не съдържа ясна дефиниция на редица понятия – "убедителни функционални връзки", "оптимизирани общи площи", "лесен достъп", "лесна експлоатация и мобилност" и обективни критерии. Методиката цели оценяване на пълнотата и начина на представяне на информацията в документите.

По отношение на нарушението на чл. 107, т. 1 във вр. с чл. 63, ал. 1, т. 10 ЗОП приема за доказана липсата на съответствие на представения от избрания за изпълнител сертификат ISO 9001: 2015 с изискването той да е в обхвата на поръчката, тъй като представеният е само в обхвата на строителството.

Съдът приема за осъществен и третият елемент на фактическия състав на нередността – вредата, както и за правилно квалифицирането на нередностите съответно по т. 3, 11 и 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. За правилно определен приема и размера на финансовата корекция, като е спазено изискването на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ.

Въз основа на горното съдът прави извод за законосъобразност на оспорения акт и отхвърля жалбата.

Крайният извод на съда е правилен.

V. По съществото на спора:

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, счита същото за валидно, допустимо и правилно като краен резултат.

Касаторът твърди, че обжалваното съдебно решение страда и от трите, визирани в чл. 209, т. 3 АПК, порока. Доводи в подкрепа на твърдения порок съществено нарушение на съдопроизводствените правила не сочи. Налице е бланкетно твърдение за този порок, а само касаторът е този, който може да дефинира кои процесуални правила счита, че съдът е нарушил по отношение на него. С оглед на разпоредбата на чл. 218, ал. 2 АПК касационният съд не се произнася служебно по порока съществени нарушения на съдопроизводствените правила, поради което не дължи произнасяне по този твърдян порок.

Доводите на касатора за противоречие на обжалваното решение с материалния закон и за необоснованост са свързани с преценката на съда за наличие на елемента на фактическия състав на нередностите – нарушение на приложимото право, и квалифицирането им по Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

1. По нарушението на приложимото право:

а) По нарушението на чл. 2, ал. 2 във вр. с ал. 1, т. 1 и 2 във вр. с чл. 46, ал. 1 ЗОП:

Разпоредбата на чл. 46, ал. 1 ЗОП възлага на възложителя, при условията на оперативна самостоятелност, преценката за разделяне на обществената поръчка на обособени позиции. Но оперативната самостоятелност на възложителя има свои граници и това са изискванията на чл. 2, ал. 2 ЗОП, както и упражняването й е съпроводено с императивно изискване – когато възложителят реши, че не е целесъобразно поръчката да се разделя на обособени позиции, в решението за откриване на процедурата да посочи причините за това.

Процесната обществена поръчка е открита на 22.03.2018 г., има за обект строителство по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 1 ЗОП и се осъществява чрез процедурата публично състезание. С оглед на обекта на поръчката разпоредбата на чл. 178, ал. 5 ЗОП, редакция до Държавен вестник бр. 86 от 18.10.2018 г., в сила от 01.03.2019 г., е неприложима, т. е. задължението за посочване на причините е валидно.

Предмет на поръчката са две самостоятелни сгради, разположени в две различни населени места – [населено място] и гр. Елин Пелин, като изискваната по отношение на тях дейност е идентична – проектиране и изпълнение на строително-монтажни работи. Всяка една от двете сгради е строеж по смисъла на § 2, т. 51 ЗОП, тъй като сам по себе си изпълнява икономическа и техническа функция. Видно от доказателствата по делото, включително и публично достъпните на адрес: https: //www. elinpelin. org/currentNews-3417-newitem. html, двете сгради са различна категория строеж по смисъла на чл. 137 ЗУТ – тази в [населено място] е пета категория, а тази в гр. Елин Пелин – четвърта. Така определяният предмет на обществената поръчка е поставил пред бенефициера (по смисъла на член 2, т. 10 от Регламент № 1303/2013) въпроса за преценка на възможността за разделянето й на обособени позиции по смисъла на § 2, т. 29 ЗОП и в съответствие с чл. 46, ал. 1 ЗОП.

В решението за откриване на обществената поръчка касаторът е изложил мотиви, поради които счита разделянето на предмета на поръчката на обособени позиции за невъзможно. Мотивите за това се свеждат до: 1.) липсата в договора за безвъзмездна финансова помощ на определени отделни суми за всеки от обектите; 2.) разделянето би довело до значителни затруднения в изпълнението и лошо качество поради естеството и взаимната свързаност на дейностите; 3.) би причинило значително забавяне и затруднения на възложителя.

Нито един от мотивите на касатора за неразделяне на предмета на поръчката не намира логично обяснение и не се подкрепя от фактите по делото.

Факта, че в договора за безвъзмездна финансова помощ няма обособена стойност на дейностите проектиране и строителство за всеки от обектите първо, е функция на структурирането на проектното предложение – по видове дейности, а не по отделни обекти, и второ, не е каквото и да било основание за неразделяне, защото не начинът на финансиране на предмета на поръчката е основание за разделянето или неразделянето на обособени позиции, а фактори като характеристиките на съответния пазар и предмета на поръчката.

Вторият мотив на касатора е лишен от правна и от технологична и техническа логика и се опровергава от одобрената техническа спецификация, в която за всяка от сградите е направено пълно и точно описание на необходимите дейности в обхвата на поръчката с посочване конкретно на обхвата на проектирането, строителството, авторския надзор, изготвено е отделно и самостоятелно задание за проектиране, в което са посочени конкретните изисквания за всеки от строежите. Наред с това, видно от техническата спецификация, двата процесни строежа са разположени в различни населени места, не са функционално свързани и няма никакви индиции затруднения от какъвто и да е характер при изпълнение на дейностите по единия да влияят на качеството на изпълнение на дейностите на другия.

Липсата на функционална свързаност между двата строежа лишава от логика и третия мотив на касатора – възможността за забавяне на изпълнението. Напротив. Възможността за забавяне на изпълнението съществува в много по-голяма степен при изпълнение на дейностите от един изпълнител, вместо от двама с оглед на възможността за паралелна работа на двата строежа. Що се отнася до приетата възможност разделянето на предмета на две обособени позиции да създаде "затруднения при организирането и провеждането на процедурата", този мотив е несъответен на изискванията при провеждане на обществена поръчка със и без обособени позиции, още повече, че и без обособени позиции техническата спецификация съдържа изискванията на възложителя и за двата обекта.

Видно от горното извода на първоинстанционния съд за осъществено от касатора нарушение на чл. 46, ал. 1 ЗОП е правилен. Това нарушение е довело и до нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП.

Разпоредбата на чл. 46, ал. 1 ЗОП транспонира в националното законодателство разпоредбата на член 46, параграф 1 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО (Директива 2014/24). Съгласно член 46, параграф 1 от Директива 2014/24 възложителят може да реши да възложи поръчката под формата на обособени позиции, но ако реши да не разделя поръчката трябва да посочи основните причини за това – т. нар. принцип "раздели или обясни" (divide or explain). Разпоредбата е приета в изпълнение на посочената в съображение 78 на Директива 2014/24 цел – да улесни достъпа на малките и средни предприятия до обществените поръчки, тъй като участието на малките и средни предприятия от една страна, е изключително важно за обществените поръчки, защото води до по-добро съотношение цена/качество при договарянето, а от друга – позволява на тези предприятия да развият своя потенциал и по този начин да въздействат положително на икономиката. Това значи, че наличието на обособени позиции, както и техните предмет, обем и прогнозна стойност пряко влияят на конкуренцията, както на краткосрочната (тази в момента), така и на дългосрочната, тъй като позволява навлизането на нови икономически оператори.

Фактът, че процесната обществена поръчка е на стойност по чл. 20, ал. 2, т. 1 ЗОП и е проведена чрез процедура на публично състезание, т. е. не е в обхвата на директивата, не води до извод за неприложимост както на изискването на чл. 46, ал. 1 ЗОП, така и до несъответствие с целта и разпоредбата на член 46, параграф 1 от Директива 2014/24, защото, първо, националният законодател е приел приложимост на това изискване и по отношение на обществените поръчки със стойност по чл. 20, ал. 2 ЗОП (виж редакцията на чл. 178, ал. 5 ЗОП до Държавен вестник, бр. 86 от 18.10.2018 г., в сила от 01.03.2019 г. относно строителството и отмяната й по отношение на доставки и услуги), и второ, защото с оглед на изрично посоченото в съображение 1 на директивата при възлагането на всички обществени поръчки държавите членки трябва да спазват принципите на Договора за функциониране на Европейския съюз и произтичащите от тях принципи, в т. ч. и тези на равнопоставеност и недискриминация.

Разделянето на една поръчка на обособени позиции е обвързано в значителна степен от характеристиките на съответния пазар и от предмета на поръчката. Относими конкретни характеристики на пазара, които могат да повлияят на решението за разделяне на поръчката на обособени позиции, са например броя и вида на икономическите оператори на този пазар, технически аспекти на извършване на дейността, както и риска от зависимост от единствен доставчик. Грешките при вземане на решение относно разделянето или не на предмета на поръчката на обособени позиции имат сериозни последици като липса на конкуренция, неефективни от гледна точка на качеството и на разхода резултати, липса на насърчаване на малките и средни предприятия, както дори и поведение на икономически оператори, което цели незаконно сътрудничество с цел получаване на предимство. На процесния пазар – проектиране и строителство на сгради, е ноторно, че оперират множество икономически оператори, в т. ч. и значителен брой малки и средни, а характерът на дейностите не налага някаква изключителна специфика, която сама по себе си да е ограничителна по отношение на потенциалните участници. С оглед на това осъщественото от касатора обективно ограничава конкуренцията.

Изложеното прави правилен извода на първоинстанционния съд за осъществено от касатора нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с ал. 1, т. 1 и 2 във вр. с чл. 46, ал. 1 ЗОП.

б) По нарушението на чл. 2, ал. 2 във вр. с ал. 1, т. 1 и 2 във вр. с чл. 63, ал. 1, т. 1 и ал. 6 ЗОП:

Първоинстанционният съд приема за правилен извода на органа за осъществено нарушение на горните разпоредби чрез поставения критерий за подбор – опит на участниците. Касаторът е изискал участниците да са изпълнили минимум три дейности - строителство, с предмет и обем идентични или сходни с тези на поръчката през последните пет години, като под идентични или сходни разбира "дейности по изграждане и/или преустройство и/или реконструкция и/или ремонтни дейности на сгради за обществено ползване".

Разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП забранява на възложителите да поставят изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават конкуренцията, както и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на поръчката. Поставеното от касатора изискване за опит само в строителството само по себе си не е нито необосновано ограничаващо, нито необосновано даващо предимство на икономическите оператори. Опитът в строителството е необходим за преценка на възможността участниците да изпълнят поръчката. Въпросът е, че касаторът не е поставил изискване към опита на участниците в областта на проектирането, а проектирането е част от предмета на поръчката. Следователно касаторът е поставил критерий за подбор, който не му дава гаранция за възможността на участниците да изпълнят предмета на поръчката в цялост, а само за част от предмета. Това би могло да бъде нарушение на изискването на чл. 59, ал. 2, изречение 1 ЗОП, но не и чл. 2, ал. 2 ЗОП, защото то не води до ограничаване на възможността за участие на лица с опит в проектирането – било само в проектирането, при което обективно биха могли да участват в поръчката като трети лица или като част от обединение по смисъла на чл. 10, ал. 1 ЗОП, било в проектирането и строителството, когато опитът в проектирането просто не би бил отчитан.

С оглед на горното изводът на първоинстанционния съд за осъществено от касатора нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП чрез непоставянето на изискване и за опит в проектирането е неправилен, постановен в нарушение на материалния закон.

Първоинстанционният съд приема за правилен извода на органа за нарушение и на чл. 63, ал. 1, т. 1 и ал. 6 ЗОП с оглед на определения брой изпълнени дейности. Преди всичко следва да се посочи, че разпоредбата на чл. 63, ал. 1, т. 1 ЗОП регламентира възможността за възложителя да изисква от участника да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с предмета на поръчката. В разпоредбата няма ограничение на броя на дейностите. Разпоредбата на чл. 63, ал. 6 ЗОП, в относимата си хипотеза, забранява поставянето на критерия за подбор изпълнени определен брой договори с конкретно посочване на предмета им. Видно от доказателствата по делото касаторът не е поставил като критерий за подбор брой изпълнени договори, а дейности. С оглед на това приетото за осъществено от първоинстанционния съд нарушение на чл. 63, ал. 1, т. 2 и 6 ЗОП е в противоречие с материалния закон.

Що се отнася до нарушението на чл. 2, ал. 2 ЗОП с оглед на броя на изпълнените дейности, действително броят на исканите извършени дейности ограничава необосновано възможността за участие в поръчката на стопански субекти, които са придобили опит в идентична или сходна дейност в по-малко на брой дейности. Разбираема е целта на касатора, поради която е поставил това изискване - да допусне до участие в процедурата стопански субекти, които имат сериозен опит в проектирането на и в извършването на строително-монтажни работи като процесните, но само по себе си това изискване не е абсолютна гаранция за исканото качество. То само презумира наличие на исканите умения, но в същото време прави невъзможен достъпа до поръчката на стопански субекти, които имат по-малък на брой извършени сходни или идентични дейности, но които също могат да гарантират изпълнението на поръчката с исканото качество. По този начин необосновано той дава предимство на икономически оператори, които имат вече искания брой извършени дейности като затваря възможността за навлизане на процесния пазар и на нови стопански субекти, с което обективно ограничава конкуренцията.

С оглед на горното изводът на първоинстанционния съд в частта, с която приема за нарушена разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП е правилен.

в) По нарушението на чл. 2, ал. 2 във вр. с ал. 1, т. 1 и 2 във вр. с чл. 63, ал. 1, т. 2 ЗОП:

Първоинстанционният съд приема за правилен извода на органа за допуснато от бенефициера нарушение на сочените разпоредби чрез поставеното изискване към екипа на изпълнителя – да притежава най-малко 15 технически лица/работници или служители "със завършено строително образование или обучение съгласно "Списъка на професиите за професионално образование и обучение" на МОН към Закона за професионалното образование и обучение или аналогично", тъй като същото е неясно дефинирано.

Вярно е, че няма легална дефиниция на понятието "строително образование и обучение", както твърди органът, но потенциалните участници са разумно информирани и полагащи обичайната грижа икономически субекти, което им позволява да установят точно съдържанието на изискването, защото въпреки непрецизността на този израз, касаторът ясно е посочил акта, който е релевантен в случая - "Списъка на професиите за професионално образование и обучение". Списъкът е публично достъпен акт и в него има област на образование "Строителство и архитектура", в която има професионално направление "Строителство", в което са посочени наименованията на професиите. Очевидно е, че именно тези професии е имал предвид касаторът, като при това е определил възможно най-широко изискването си за професия – всички от професионално направление "Строителство". За никакво неравно третиране на участниците не може да става въпрос в резултат на използвания непрецизен израз, тъй като волята на възложителя е ясно установима.

Отделно от горното разпоредбата на чл. 63, ал. 1, т. 2 ЗОП поставя единствено изискване критерият за подбор да бъде за разполагането с необходимия брой технически лица, които ще изпълняват строителството, което в случая е спазено и сама по себе си тази разпоредба не е нарушена.

С оглед на горното изводът на първоинстанционния съд за осъществено от касатора нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с ал. 1, т. 1 и 2 във вр. с чл. 63, ал. 1, т. 2 ЗОП е неправилен, постановен в нарушение на материалния закон.

Първоинстанционният съд приема за правилен извода на органа за осъществено нарушение на сочените разпоредби чрез поставеното изискване участниците да разполагат с най-малко две лица, притежаващи квалификационна група съгласно Правилника за безопасност и здраве при работа в електрически уредби на електрически и топлофикационни централи и по електрически мрежи или Правилника за безопасност и здраве при работа по електрообзавеждането с напрежение до 1000 V, минимум ІІІ група, без да е дал възможност за притежаване на квалификация по еквивалентен акт. Видно от документацията касаторът действително не е поставил като възможност използването на лице, което е придобило аналогична квалификация, но не по сочените два национални нормативни акта. Това обективно е нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, тъй като необосновано ограничава конкуренцията – не е налице причина за ограничението, която е оправдана с предмета на обществената поръчка.

г.) По нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. б) във вр. с ал. 5 ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП:

Първоинстанционният съд приема за правилен извода на органа за осъществено нарушение на горните разпоредби.

По отношение на показателя "Организация на изпълнението на строителството":

Първото прието от органа нарушение по отношение на показателя "Организация на изпълнение на строителството" е обосновано с липсата на "каквито и да било изисквания към изпълнение на строителството, освен че същото трябвало да бъде изпълненото в съответствие с изискванията на нормативната уредба, касаеща предмета на поръчката, технически правила, технически спецификации на вложените в строежите строителни продукти, материал и оборудвани и добрите строителни практики", както и съгласно "одобрените инвестиционни проекти и издаденото разрешение за строеж", като строително-монтажните работи "трябва да бъдат изпълнени съгласно условията на договора, изготвения, съгласуван и одобрен инвестиционен проект, ведно с приложената количествено-стойностна сметка".

Предмет на процесната обществена поръчка е инженеринг. Това значи, че към датата на откриване на обществената поръчка възложителят има яснота относно желания краен резултат, т. е. относно функционалните изисквания на които трябва да отговаря завършения строеж, и това, което изисква е постигането му чрез спазването на относимите нормативни изисквания. Не той, а изпълнителят е професионалистът, който знае какво е необходимо и как трябва да бъде конкретно изпълнено, за да се постигне този резултат, поради което няма как възложителят да поставя някакви по-конкретни изисквания към строително-монтажните работи от спазването на нормативните изисквания и на инвестиционния проект.

Органът не сочи какви би следвало според него да са конкретните изисквания към строително-монтажните работи извън посочените от касатора, а точно този орган е част от централната специализирана администрация, чиито ръководител – министърът на регионалното развитие и благоустройството, упражнява контрол по спазването на нормативните актове по проектирането и строителството, в това число и влагането на качествени строителни материали - чл. 222, ал. 1 ЗУТ. Изискванията към строително-монтажните работи са функция на изискванията към проектирането, защото именно чрез инвестиционния проект, в т. ч. количествено-стойностните сметки и обяснителните записки, ще се определи обема и качеството, а с оглед на това и методите, за изпълнение на строително-монтажните работи. На този етап на проектна готовност за възложителя е решаващо да постави като изискване спазването на всички относими нормативни изисквания и точното изпълнение на инвестиционни проект. Именно поради предмета на поръчката – инженеринг, техническата спецификация е съсредоточена върху изискванията към проектирането. За проектирането касаторът е посочил изисквания, които са задание за проектиране – т. 4 от техническата спецификация. Съгласно чл. 13, ал. 2 от Наредба № 4 от 21.05.2001 г. за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти (Наредба № 4) заданието за проектиране включва технически, икономически, технологични, функционални и планово композиционни изисквания и основни функционални и композиционни параметри на обекти. Именно те ще предопределят вида и обема на строително-монтажните работи, които възложителят е изискал да бъдат изпълнени съгласно нормативните изисквания и одобрения инвестиционен проект във фаза работен.

С оглед на горното доводът на органа, че липсвали "каквито и да било изисквания към изпълнението на строителството" е неоснователен.

Основателен обаче, именно с оглед на горното, е доводът на органа, че първото и второто надграждащо обстоятелство – 1.) "За всяко от СМР дейност е показано разпределението по членове на екипа (кой какво ще изпълнява); и 2.) "За всяко СМР дейност са дефинирани необходимите ресурси за неговото изпълнение (техника, материали, срещи с възложителя, срещи със заинтересованите страни и др.) и задълженията на отговорния/те за изпълнението й. " са неясни, поради невъзможността на този етап да се дефинират по вид и обем отделните строително-монтажни работи. При положение, че "всяка" строително-монтажна дейност обективно не е известна към момента на обявяване на поръчката – елемент на предмета на поръчката е дори и архитектурно заснемане на съществуващата сграда в единия имот, очевидно не е възможно да се идентифицират точно отделните строително-монтажни работи, за да може за тях да се определят необходимите ресурси – човешки и материални.

Неоснователно обаче по отношение на тези две надграждащи обстоятелства е сочената от органа липса на дефинирани минимални изисквания към техниката или другите ресурси, поради което липсвала база за сравнение. Изискването за посочване на необходимите ресурси не е с оглед на това възложителят да прави оценка на база на това кой изпълнител ще изпълни предмета на поръчката с по-малък ресурс, това е въпрос на преценка на икономическия оператор, а за да добие увереност, че отреденият за изпълнение на конкретната дейност (задача) ресурс е достатъчен за нейното качествено и срочно изпълнение., т. е. преценката е не за икономичността на използване на ресурса, а за съответността му на характера и обема на дейността. Това са два различни аспекта на използването на ресурса, като единият е от интерес на изпълнителя, а другият – на възложителя.

Неоснователни са доводите на органа за неяснота на третото надграждащо обстоятелство – 3.) "Предложени са мерки за вътрешен контрол и организация на работата на членовете на екипа, с които да се гарантира качествено изпълнение. ". Мерките за вътрешен контрол са част от организацията на дейността. Участникът, с оглед на наличната информация, има достатъчно ясна представа за предмета на поръчката и в частност за вида на очакваните строително-монтажни работи (макар да не може да ги идентифицира конкретно като вид и обем), които имат своята технологична последователност. Именно това дава на икономическия оператор достатъчно яснота, основана на предходния му опит от извършени идентични или сходни дейност, за необходимите мерки за вътрешен контрол, които да му гарантират изпълнение на предмета на поръчката с исканото качество. За разумно информирания и полагащ обичайната грижа икономически субект е ясно какви вътрешни (организационни) мерки трябва да предложи, за да гарантира качествено изпълнение, т. е. изпълнение с оглед на нормативните изисквания и инвестиционния проект.

Неоснователни са и доводите на органа за неяснота на четвъртото надграждащо обстоятелство – 4.) "Посочени са и други дейности, извън посочените в изискванията на възложителя, които са детайлно описани като съдържание и е обосновано, че тяхното включване ще доведе до повишаване на качеството на изпълнение на поръчката. " Този довод органът обосновава с липсата на изисквания към изпълнението на строително-монтажните работи, но както бе посочено по-горе такива изисквания има и те са ясно дефинирани.

Видно от изложеното, макар в голямата си част доводите на органа за нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3 ЗОП да са неоснователни, налице е нарушението им с оглед на първото и второто надграждащи обстоятелства.

По отношение на показателя "Организация на изпълнението на проектирането":

Органът приема, че четвъртото надграждащо обстоятелство на този показател е незаконосъобразно, тъй като съдържа понятия "без ясна дефиниция и обективни критерии". Четвъртото надграждащо обстоятелство е "Предложено е идейно решение, което осигурява къси и убедителни функционални връзки и оптимизиращи общи площи, иновативни инженерни решения, вкл. такива осигуряващи клас "А" на енергоефективност, лесен достъп за поддържане и ремонт на сградата, лесна експлоатация и възможности за мобилност на ползването. За изпълнение на изискването идейното решение следва да е обосновано. " За неясни органът счита понятията "убедителни функционални връзки", "оптимизирани общи площи", "лесен достъп", "лесна експлоатация и мобилност".

Преди всичко следва да се посочи, че когато се оценява идейно решение за изграждането/реконструкцията на една сграда възложителят иска да се възползва максимално от творчеството на участниците и с оглед на това обективно изискванията са ограничени до функционално-пространствената и технологична организация на сградата и помещенията в нея. Безспорно е, че при оценката на едно идейно решение субективизмът е в по-голяма степен отколкото при оценката на едно предложение за извършване на точно определени предварително строително-монтажни работи, тъй като имплицитно, независимо от критериите, оценката се обуславя от естетическите разбирания на оценяващите. Това, разбра се, не значи, че изискванията на чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3 ЗОП са неприложими, но значи, че при преценката за тяхното спазване е необходимо да се отчита спецификата на оценяваното предложение.

Наред с това всяко едно от четирите приети за неясни понятия от органа имат своето конкретно решение на базата на съществуващата сграда, съответно на базата на идейното решение за новоизграждащата се сграда. Както за участниците, така и за оценителната комисия понятията не са имагинерни, а са обективно обусловени от техническите дадености на съществуващата сграда, съответно от устройствените параметри за възможността за изграждане на нова. Следователно възможните – технически и нормативно, решения не са безкрайни, а твърде ограничени, поради което сравнението им е възможно, а доколкото става въпрос за идейно решение, то неминуемо ще е и с определена степен на субективизъм.

Видно от изложеното доводите на органа за незаконосъобразност на показателя "Организация на изпълнението на проектирането" са неоснователни, но това не прави неправилен крайния извод на първоинстанционния съд за законосъобразност на извода на органа за осъществено нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. б) ЗОП.

Първоинстанционният съд приема за правилен и извода на органа за осъществено нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП. Органът твърди, че скалата за оценяване е в нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП, тъй като "взема предвид пълнотата на информацията, която се съдържа в техническото предложение и доколкото са налице отделните "критерии", както и че структурирането на показателите давало преимущество на начина на описанието и самото описание било самоцелно. Конкретни доводи органът не сочи.

За да е налице нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП е необходимо пълнотата и начинът на представяне на информацията сами по себе си да са елемент на оценяването, което в случая обективно не е налице. Нито минималните изисквания, нито надграждащите обстоятелства определят оценяването въз основа на пълнотата и начина на оценяване. Още по-малко самото структуриране на показателите (а те са "Срок за изготвяне на проекта", "Срокът за изпълнение на строителството", "Организация за изпълнение на строителството", "Организация за изпълнение на проектирането" и "Ценово предложение") само по себе си не сочи на оценяване на пълнотата и начина на изложение на информацията.

С оглед на горното изводът на първоинстанционния съд за осъществено от касатора нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП е неправилен, в противоречие с материалния закон.

д.) По нарушението на чл. 107, т. 1 във вр. с чл. 63, ал. 1, т. 10 ЗОП:

Първоинстанционният съд приема за правилен извода на органа за осъществено от касатора нарушение на горните разпоредби.

Безспорно по делото е, че касаторът е поставил изискване участникът да притежава стандарт БДС EN ISO 9001: 2008 с обхват на действие включващ всички дейности, предмет на поръчката: "Проектиране. Строителство и/или ремонт и поддръжка на обекти" или еквивалент. Безспорно е също, че избраният за изпълнител при сключване на договора е представил сертификат за стандарт ISO 9001: 2015 с обхват "Строителство и ремонт на сгради, паметници на културата, съоръжения и прилежаща инфраструктура. Производство на бетонови и варови разтвори и арматурни заготовки. ", което значи без дейността проектиране.

При тези факти по делото изводът на първоинстанционния съд и на органа за осъществено нарушение на чл. 107, т. 1 ЗОП е правилен.

2. По квалифицирането на нередностите по акта по чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ:

Тъй като съдът прие за неосъществено нарушението чл. 2, ал. 2 във вр. с ал. 1, т. 1 и 2 във вр. с чл. 46, ал. 1 ЗОП това прави лишени от основание доводите на касатора за неправилно квалифициране на нередността за нарушението на тези разпоредби по т. 3 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от наредбата.

По отношение на другите нередности касаторът не излага доводи за неправилно квалифициране по смисъла на акта по чл. 76, ал. 2 ЗУСЕСИФ, но с оглед на задължението си по чл. 218, ал. 2 АПК съдът следва да провери правилността на съдебното решение и в тази част.

По отношение на нередността за нарушението на чл. 2, ал. 2 ЗОП – незаконосъобразен критерий за подбор относно изискването на опит на участника в три идентични или сходни дейности, както и по отношение на нередността за нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. б) ЗОП, първоинстанционният съд правилно приема за законосъобразно квалифицирането по т. 11, б. б) на Приложението към чл. 2, ал. 1 от Наредбата във вр. с § 8 от Постановление № 35 на Министерския съвет от 04.03.2020 г. за изменение и допълнение на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ПМС № 35/2020), тъй като става въпрос за критерии за подбор и за критерии за възлагане, които ограничават достъпа на потенциалните участници до процедурата. Правилно също така е квалифицирана и нередността за нарушение на чл. 107, т. 1 във чл. 63, ал. 1, т. 10 ЗОП по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, тъй като за изпълнител е определен кандидат, който не отговора на изискванията на възложителя.

С оглед на гореизложеното и при отчитане на разпоредбата на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ крайният извод на първоинстанционния съд за законосъобразност на оспорения акт е правилен. Неправилните изводи на съда досежно част от нередностите не води до извод за незаконосъобразност на акта като цяло, поради което съдът следва да остави в сила обжалваното решение.

С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 4 АПК съдът следва да осъди общината за заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото, са за адвокатско възнаграждение в размер на 4 238, 40 лв. съгласно анекс от 01.09.2020 г. към договор от 09.01.2020 г., платежно нареждане от 10.01.2021 г. и банково извлечение.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд