Решение № 3938 от 30.03.2017 г. на ВАС по адм. д. № 1692/2017 г.

Решение № 3938 от 30.03.2017 г. на ВАС по адм. д. № 1692/2017 г., 5-членен с-в, докладчик председателят Мирослав Мирчев Производство по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК). Образувано е по три касационни жалби, подадени съответно от Болтон алиментари С. П. А., "С. К. БГ" АД и Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/. Жалбите са срещу различни неблагоприятни за жалбоподателите части на решение № 12162 от 10.11.2016 г. по адм. д. № 13555/2014 г. на Върховния административен съд, Четвърто отделение. "Болтон алиментари С. П. А, обжалва чрез адв. Милър решението на тричленния състав на ВАС в частта, отменяща Решение № 1239 от 18.09.2014 г., постановено от КЗК по преписка № КЗК-432/2014 г., относно наложената на "С. К." АД имуществена санкция за установено нарушение по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК за размера над 33 950 лева, до пълния определен от КЗК размер от 101 850 лева. Касаторът оспорва преценката от съда на процесното нарушение като "леко" по смисъла на смисъла на чл. 17.2 а от Методиката за определяне на санкциите по ЗЗК. Акцентира върху факта, че периода на нарушението от месец декември 2013 г. до момента на постановяване на решението на КЗК - (18.09.2014 г.), т. е. надхвърлящ 9 месеца, а не 8 м. както е приел ВАС. С. за необосновани изводите на ВАС, изложени относно реалния ефект върху конкуренцията - приходи на нарушителя от разглежданите продукти, сравнително ниски им цени, описанието на процесните стоки като "бързоборотни и малотрайни", неустановяване на действително увреждане на интересите на конкурентното предприятие. Според касатора приходът на нарушителя от търговията с процесните стоки за периода на нарушението /9 месеца/ е 255 912,12 лв., месечен размер (около 28 435 лв.), което означава около 1350 лв. приход за всеки работен ден. Такъв приход не обуславял извод за "леко нарушение". Цените на рибните консерви са високи. Същите неправилно били квалифицирани като "бързооборотни и малотрайни", тъй като срокът им на годност е 18 месеца, съхраняват се неотворени на стайна температура; опаковките им са метални, трайни и недеформиращи се. На следващо място според касатора ВАС неправилно е определил и размера на санкцията - 1% от нетните приходи от продажби на нарушителя за 2013 г. При квалификацията "леко" нарушение, този процент е нисък, защото нормата на чл. 17а посочва размера му "до 2%", а в случая са налице отегчаващи отговорността на нарушителя обстоятелства, по - конкретно: Имитация във външния вид на продукт, продаван в РБ от 1998 г., непрекъснато и трайно, с придобит висок престиж на пазара на хранителни продукти в страната и в чужбина, в частност на пазара на рибни консерви. Имитацията е за идентични стоки - консервирана риба тон (филе). Нарушителят не е преустановил извършването на нарушение по време на производството пред КЗК. Цитираните обстоятелства обуславят налагането като санкция на максималния процент, предвиден по Методиката. Касаторът моли петчленният състав ВАС, I колегия да отмени решението в обжалваната част. "С. К. БГ" АД обжалв чрез адв. Андреева, решението на ВАС, Четвърто отделение в частта отхвърляща жалбата на дружеството против Решение № 1239 от 18.09.2014 г., постановено от КЗК по преписка № КЗК-432/2014 г. В жалбата са изложени съображения за неправилност на решението в обжалваната му част поради нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Според касатора съдът правилно констатирал, че КЗК е установила нарушение, на основание чл. 35, ал. 2, а не по чл. 35, ал. 1 ЗЗК, тъй като не може да санкционира дружество, използващо негово собствено изключително право, предоставено му по закон от друг държавен орган, което право и към момента е действащо, респ. съществуващо. Неправилно обаче било прието от съда, че санкцията е за имитация, състояща се в използване на процесната марка. Касаторът твърди, че двете дружества не притежават регистрирани промишлени дизайни, затова немогли да претендират права върху конкретна опаковка на предлаган продукт. Според пълномощника на "С. К. БГ" АД съществува различие в цвета, (розов и бял, сравнен със зелен и син); " надписите; елементите (маслини, надписи, лога, море, риби). Нито КЗК, нито съставът на ВАС, Четвърто отделение са изследвали от кога "Б. А. С. П. А." са на българския пазар и от кога съществуват визиите на опаковките, за които твърди, че са имитирани. Този въпрос е от основно значение, защото било прието, че има имитация на опаковките, на основание доказателствата за по - ранно използване на марка. Моли за отменяна на решението на ВАС, Четвърто отделение и отмяна изцяло на решението на КЗК. Жалбата на Комисията за защита на конкуренцията, подадена чрез юрк. Ботева, е срещу решението на ВАС, Четвърто отделение в частта, отменяща Решение № 1239 от 18.09.2014 г., постановено от КЗК по преписка № КЗК-432/2014 г. досежно наложената имуществена санкция за установено нарушение по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК за размера над 33 950 лева, до пълния определен от КЗК размер от 101 850 лева. В жалбата на КЗК се съдържат доводи за неправилност на решението на ВАС в обжалваната му част поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди се, че от една страна съдът е приел за законосъобразно решението на КЗК по същество: нарушението е извършено при установената от КЗК фактическа обстановка и липсват други обстоятелства, които да послужат за индивидуализиране размера на имуществената санкция, вкл. не са налични смекчаващи или утежняващи отговорността обстоятелства. Необосновано и в противоречие с целта и материалните разпоредби на ЗЗК съдът приел, че нарушението е леко, защото стоките по делото са бързооборотни и малотрайни рибни продукти, както и че е установена само реална опасност от увреждане на конкурента. Тези аргументи в съдебното решение са неотносими към правилното тълкуване и прилагане на установеното нарушение на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК, както и към Методиката за санкциите. Моли за отмяна на решението на ВАС, Четвърто отделение в тази му част и постановяване на друго решение, с което да бъде отхвърлена жалбата срещу решението на КЗК в цитираната му част. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. "Болтон алиментари С. П. А" и КЗК оспорват в с. з., чрез процесуалните си представители жалбата на "С. К. БГ" АД, считайки същата за неоснователна. "С. К. БГ" АД възразява чрез адв. Андреева срещу касационните жалби на "Болтон алиментари С. П. А" и КЗК. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба на "С. К. БГ" АД и за частична основателност на жалбите на "Болтон алиментари С. П. А." и КЗК. Щом съдът споделя разбирането на КЗК за липсата на смекчаващи отговорността обстоятелства и не е взел предвид целта, посочена в т. 4 от Методиката - да се накаже нарушителя и да се възпре от извършване на нарушения, то санкцията следвало да бъде в максималния размер за леки нарушения - 2 % от нетните приходи от продажби за 2013 г., а не 1 %, както е приел тричленният състав на ВАС, Четвърто отделение. Обсъждайки доводите на страните, доказателствата и фактите по делото, Върховният административен съд, петчленен състав на I колегия, преценява касационните жалби за процесуално допустими - подадени от страни по делото, в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК. Разгледани по същество касационните жалби са неоснователни поради следните съображения: Производството пред Върховния административен съд, Четвърто отделение е било образувано по жалба на "С. К. БГ" АД, гр. В., против решение № 1239 от 18.09.2014 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-432/2014 г., установяващо извършено нарушение по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК от страна на "С. К. БГ" АД, наложена е имуществена санкция в размер на 3% от нетните приходи от продажби на дружеството за предходната финансова 2013 г., равняваща се на 101 850 (сто и една хиляди осемстотин и петдесет) лева. В решението на КЗК е постановено прекратяване на нарушението по т. 1, като не е установено извършено нарушение по чл. 29 ЗЗК от страна на "С. К. БГ" АД. Тричленният състав на Върховния административен съд, Четвърто отделение е приел, че "Болтон алиментари АД, Черменате (Комо), Италия и жалбоподателят в съдебното производство "С. К. БГ" АД са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от ЗЗК, извършващи стопанска дейност, свързана с производство и разпространение на рибни консерви, включително на процесните артикули - консерви с риба тон. В случая е установено, че "С. К. БГ" АД опакова рибните консерви, поставяйки върху етикетите им надпис "Произведено за С. К. БГ", поради което това предприятие се приравнява с производител на процесните продукти съобразно § 13 от ДР на ЗЗП. По отношение нарушението по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК тричленният състав на Върховния административен съд е счел, че "С. К. БГ" АД е осъществило състава на цитираното нарушение. За да достигне до този извод съдът е посочил, че КЗК е извършила обосновано и аргументирано съпоставяне между представените от двете предприятия процесни опаковки, в резултат на което е направила правилния извод за наличието между тях на сходство до степен, която би могла да доведе до заблуда в съзнанието на обикновения потребител. Сходството е в използваните за фон цветови решения, както на металните кутии, така и на картонените опаковки с тези на подателя на искането. Констатирана е идентичност и в обозначаването на рибните консерви с риба тон от "С. К. БГ" АД, използващо същото наименование с това на искателя - "RIO mare". Двете конкурентни предприятия са използвали изображение на напречно разрязано рибно филе, отразено под един и същ ъгъл, поставено е върху зеленчуци на сходен цветови фон, както и са ползвани бутилки зехтин и маслини. Налага се цялостно впечатление за наличие на значителна степен на сходство в опаковките, което не позволява на "С. К. БГ" АД да се индивидуализира като отделен предложител на рибни продукти. Установеното сходство в опаковките, което безспорно е свързано с използването на сходни стилистични елементи, е достатъчно за установяване на нарушение на ЗЗК в случаите, в които общата визия на продуктите в техните опаковки, сочи подобие или такава близост, въвеждаща в заблуждение потребителя. Според решаващия тричленен съдебен състав на ВАС, в оспорения акт добросъвестно са отразени и различията в словнообразните елементи, използвани в дизайните на опаковките на искателя и "С. К. БГ" АД, които обаче са незначителни и трудно забележими, поради което са несъществени на фона на създаденото цялостно визуално сходство поради обстоятелството, че се отнасят за допълващи опаковките елементи и не са в състояние да променят общата им визия. По искане на двете страни по делото е изслушана съдебно - маркова експертиза, констатирала, че дизайнът на опаковките и техните общи елементи - формоизграждане, цветове, колорит, изобразителни елементи, надписи и тяхната композиция, водят до възможност за объркване на потребителя относно произхода на стоката "риба тон консерва", предлагана от двете конкурентни предприятия. Чрез описаната по-горе имитация в опаковките се създава впечатление в обикновения купувач за идентичност и за един и същ произход на предлаганите рибни консерви, като дори поставянето на допълнителни и описателни словни надписи от "С. К. БГ" АД върху опаковките - "NEW" и "Light" не води до отличителност в съзнанието на потребителите, доколкото такива надписи обичайно се използват като указания за "нов" продукт, с което се подсилва представата в обикновените потребители, че на пазара е разпространен нов вид от същата продуктова гама на известния и наложил се вече производител. Приета е за неоснователна тезата на "С. К. БГ" АД, че е използвало притежавана от него законно регистрирана в Патентно ведомство търговска марка "RIO mare". КЗК правилно е преценила, че към настоящия правен спор нямат отношение споровете в ПВ и в АССГ по реда на ЗМГО относно ползването на описаните марки. От определящо значение в случая е обстоятелството, че и двете конкурентни предприятия нямат регистрирани промишлени дизайни за опаковки на предлаганите рибни консерви. Съдът е счел за основателно обаче възражението на "С. К. БГ" АД против размера на наложената от КЗК имуществена санкция за извършеното нарушение в размер на 3% от нетните приходи от продажби на дружеството за предходната финансова 2013 г., равняваща се на 101 850 лева. Изложил е самостоятелни мотиви, че от страна на "С. К. БГ" АД е осъществено леко нарушение по смисъла на т. 17.2а от приложимата Методика. Не са установени смекчаващи и утежняващи отговорността обстоятелства, поради което е приел, че конкретният размер на санкцията следва да бъде 1 % от стойността на нетните приходи от продажби на нарушителя за 2013 г., а именно: 33 950 лв., а надхвърлящата част от санкцията над този размер - да бъде отменена. По касационната жалба на "С. К. БГ" АД: Решението в тази му част е правилно. С разпоредбата на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК е въведена забрана за имитация - предлагането на стоки или услуги с външен вид, опаковка, маркировка, наименование или други белези, които заблуждават или могат да доведат до заблуждение относно произхода, производителя, продавача, начина и мястото на производство, източника и начина на придобиване или на използване, количеството, качеството, естеството, потребителските свойства и други съществени характеристики на стоката или услугата. От събраните доказателства е установено, че "Болтон алиментари" АД от 1998 г. е на българския пазар, внасяйки консерви с риба тон с наименование "RIO mare", в разновидности - риба тон натюр и риба тон в зехтин, чрез "ЕОС-ЛД" ООД. Продуктът е обект на медийно промотиране от 1998 г. до сега чрез излъчване на рекламни клипове в БНТ, Нова ТВ, С. К., BTV, GTV, TV7, F. L.; чрез реклами в списания "Жената днес", "Паралели", "Ева", "Клуб М"; в радио - Тангра, FM+, К. К., Гларус, Дарик радио, Ретро радио, БГ радио, Jazz FM; разпространение на рекламни брошури и други. Оттук КЗК е направила законосъобразно заключение, че консервите с риба тон и с наименование "RIO mare" на "Болтон алиментари" АД, предмет на твърдяната имитация, вече са добре познати на потребителя и се ползват с достатъчна отличителност сред останалите рибни консерви от този клас на българския пазар. На 03.04.2013 г. Патентното ведомство е вписало в регистъра на марките прехвърлянето на правото на комбинирана марка "RIO mare" от притежателя на марката "Картел трейд" ЕООД на "С. К. БГ" АД. Дружеството пояснява, че е възложило с договор от 05.11.2013 г. на "2Д СТУДИО" ЕООД да проектира и изработи графичен дизайн на етикети и опаковки за консерви риба търговска марка "RIO mare" в следните видове: скумрия в доматен сос, растително олио, подлютено растително олио, пушена в собствен сос - разфасовки тип Ханза, 170/180 г, алуминий; сардини в доматен сос, растително олио, подлютено растително олио, пушена в собствен сос - разфасовки тип Клуб опаковка, 125 гр; риба тон в растително олио, в собствен сос, рибна салата Мексико, рибна салата втори вид - в разфасовки 160 гр. - 2 бр. в една опаковка, 160 гр., 60 гр. - 2 бр. в една опаковка, 60 гр.; сьомга - в растително олио, доматен сос, собствен сос; пушен шпрот - картонена кутия. "С. К. БГ" АД твърди чрез представителя си, че за изготвянето на дизайните е използвано стоково изображение на филе риба тон в естествен за него цвят, върху листа от зелена салата. Предлага рибни консерви с марката "RIO mare" от 13.12.2013 г. единствено на пазара на територията на Р. Б., като пазарната реализация се извършва чрез дъщерното дружество "Солид дистрибюшън" ЕООД, което от своя страна разпространява консервите във вериги магазини МЕТРО, БИЛЛА и ФАНТАСТИКО, а директни продажби на консерви риба тон "RIO mare" "С. К. БГ" АД извършва само на търговска верига CARREFOUR. Правилни са изводите на тричленния съдебен състав на ВАС, Четвърто отделение, че цялостният външен вид на опаковката на разпространяваните на българския пазар от "С. К. БГ АД рибни консерви с риба тон и с наименование "RIO mare" създава обективна предпоставка за въвеждане в заблуждение на потребителите относно произхода и/или производителя или по отношение на другите изброени в нормата на чл. 35, ал. 1 характеристики на съответната стока. Използваните от "С. К. БГ" АД опаковки на процесните рибни продукти е извършвано по начин, който е бил в състояние да стимулира купувачите да закупуват точно определени конкретни рибни продукти, подведени от известността на наложилите се на пазара продукти със сходни опаковки, произведени от "Болтон алиментари" АД, което би могло да повлияе отрицателно върху конкурентната среда и да създаде реална опасност от увреждане интересите на конкурентите. Малките разлики в отделните елементи, както и допълнително поставените надписи "NEW" и "Light" не води до отличителност в съзнанието на обикновения потребител за произведените от различни производители стоки, а налага впечатление за разпространение на нова разновидност от същата продуктова гама на вече наложилия се на пазара производител. Опасността от заблуда на потребителите е потвърдено и в заключението на приетата по делото съдебно-маркова експертиза, като в. л. сочи, че доказателство за реално объркване на пазара на рибни консерви е сайтът супермаг. бг, в който е посочен за производител "RIO mare" и представя продуктите и на двете фирми като търговско предложение на едно и също предприятие, като не ги разграничава по име. В подкрепа на извода на съда, че е налице имитация в опаковките на процесните стоки е и отговорът на в. л. М., даден в с. з. на 09.12.2015 г., че въпреки различията в отделните елементи на опаковките, общото впечатление от общия дизайн на опаковките като композиция и като организация води до отговор "Да безспорно би могло да доведе до объркване". Освен това е безспорно установено, че "Болтон алиментари АД, Черменате (Комо), Италия и "С. К. БГ" АД са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК, които осъществяват конкурентна стопанска дейност по разпространение на млечни продукти. При доказаност на тези елементи, е изпълнен фактическия състав на нарушението по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК. Правата върху търговската марка и промишления дизайн са относими към състава на нарушението по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК, а не към нарушението по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК. Съставът на ВАС, Четвърто отделение правилно е посочил в решението си, че релевантен за приложимостта на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК не е фактът на наличието или липсата на права по реда на ЗМГО, а фактът, че стоката произвеждана от "Болтон алиментари" АД, " е пусната на пазара много по-рано, утвърдила се е и по-късно пуснатата стока от "С. К." БГ АД, имитира същата. Спорът относно неправомерно използване на регистрирани марки се решава между лицата на плоскостта на марковото законодателство и по-специално ЗМГО, а не на ЗЗК, доколкото в случая е установена имитация по чл. 35, ал. 1 от закона на цялостния външния вид на процесните опаковки, а не само на отделен елемент. Правилно в тази връзка и с оглед практиката на ВАС, КЗК е преценила като ирелевантен съдебния спор между страните относно факта на извършено нарушение върху регистрираната марка на "С. К. БГ" АД и постановените в тази връзка решения на ПВ, СГС, доколкото те са неотносими към правилата за нелоялна конкуренция, установени в ЗЗК. Решението в тази част е валидно, допустимо и правилно и касационната инстанция го оставя в сила. По жалбата на "Болтон алиментари" АД и КЗК: Касаторите обжалват решението на ВАС, Четвърто отделение в частта, намаляваща размера на наложената от КЗК санкция за установеното нарушение по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК спрямо "С. К. БГ" АД, от 3% на 1% от нетните приходи за 2013 г., квалифицирайки го като "леко нарушение". Оплакванията развити в жалбите са неоснователни. При определяне на размера на имуществената санкция съгласно приложимата Методика (приета с решение № 71 от 3.02.2009 г. на КЗК, в сила от 10.02.2009 г.), следва да се вземат предвид тежестта на нарушението, подбудите за неговото извършване и другите смекчаващи и отегчаващи вината обстоятелства, както и имотното състояние на нарушителя. Заедно с това при изчисляване на точния размер на санкцията, се преценяват обстоятелствата, свързани с характера на нарушението, степента на обществена опасност, неговата продължителност и др., които да доведат до налагане на обосновано и справедливо наказание. С доказателствата по делото се установява, че КЗК е констатирала продължителност на нарушението от месец декември 2013 г. до постановяване на решението си /м. 07.2014 г., т. е. около 8 месеца. Неблагоприятните последици от извършеното нарушение според комисията могат да доведат до по-значителен негативен ефект върху конкуренцията. Възможно е да се стигне до изкривяване в търсенето, деформиране на конкурентната среда, влошаване имиджа на предложителите и възможни загуби за конкурента. Поради това нарушението е определено като не особено тежко, за което съгласно т. 17а от Методиката за определяне на санкциите се предвижда определяне на основния размер на санкцията до 5% от размера на нетните приходи от продажби на предприятието за предходната финансова година. КЗК не е установила наличието на смекчаващи или утежняващи отговорността обстоятелства по смисъла на чл. 18 от Методиката. Въз основа на представения отчет за приходи и разходи на "С. К. БГ" АД, нетните приходи от продажби на дружеството, реализирани през финансовата 2013 г. година, са в размер на 3 395 000 (три милиона триста деветдесет и пет хиляди) лева. С оглед на това, Комисията е приела, че размерът на санкцията трябва да е 3 % от размера на нетните приходи от продажби на дружеството за 2013 г., т. е. в размер от 101 850 лева. С обжалваното пред настоящата инстанция решение, съставът на ВАС - Четвърто отделение е намалил размер на наложената санкция от 3% от нетните приходи на "С. К. БГ" АД за 2013 г. на 1%, с аргумента, че става въпрос за леко нарушение по смисъла на т. 17.2а от приложимата Методика. По смисъла на т. 17а. и 17.1а. от Методиката леки са нарушенията, извършени еднократно или в условията на продължителност, но за кратък период от време, при които неблагоприятните правни последици водят до минимален негативен ефект върху конкуренцията; не особено тежки са нарушенията извършени еднократно или в условията на продължителност за сравнително дълъг период от време, при които неблагоприятните правни последици водят до по-значителен негативен ефект върху конкуренцията. Настоящият касационен състав споделя мотивите на ВАС, Четвърто отделение относно редуцирането на размера на наложената от КЗК санкция, квалифицирайки нарушението по чл. 35, ал. 1 ЗЗК като леко нарушение. В случая правилно е съобразен краткия период на нарушението /осем месеца/, вида на стоките, реалният обем на продажбите на процесните стоки в този период, който според заключението на ССчЕ е в размер на 255 912,12 лева и е значително по-нисък в сравнение с общата стойност на нетните приходи на дружеството за 2013 г. /3 395 000 лв./, които не водят до значителен отрицателен ефект върху конкурентната среда. Още повече, че по време на оспорването пред КЗК и ВАС, Четвърто отделение, не е било установено действително увреждане на интересите на конкурентното предприятие, а само реална опасност от такова увреждане. Решението в тази част е правилно и следва да бъде оставено в сила. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховния административен съд, петчленен състав на Първа колегия,