Решение № 13989 от 24.11.2014 г. на ВАС по адм. д. № 1347/2014 г.

Решение № 13989 от 24.11.2014 г. на ВАС по адм. д. № 1347/2014 г., VIII о., докладчик съдията Василка Шаламанова Производството е по реда на чл. 160, ал. 6 на Данъчно-осигурителен процесуален кодекс (ДОПК) във връзка с чл. 208 и сл. от Административно-процесуален кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Директора на Дирекция "ОДОП" Варна против Решение № 2959/22.11.2013 г., постановено по адм. д. № 4115/2012 г. по описа на Административен съд - Варна, с което е отменен Ревизионен акт № 03251000254/31.01.2011 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП Варна, потвърден с Решение № 213/29.04.2011 г. на Директор на Дирекция "ОУИ" Варна, в частта, в която на "Риком" АД е доначислен ДДС за данъчен период м. 12.2006 г. в размер на 69 328.40 лв., за д. п. м. 08.2007 г. в размер на 6 895.80 лв., за д. п. м. 05.2008 г. в размер на 85 229.80 лв. и за д. п. м. 11.2008 г. в размер на 92 877.40 лв. и съответните лихви. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното съдебно решение на АС - Варна и поради необоснованост, съставляващо касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на обжалваното решение. Претендира разноски. Ответникът по касационната жалба - "Риком" АД в представен писмен отговор изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, осмо отделение счита, че касационната жалба е подадена от надлежно легитимирана страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и е процесуално допустима, но разгледана по същество е неоснователна поради следните съображения: С решение № 13852/06.11.2012 г., постановено по адм. д. № 1818/2012 г. по описа на ВАС, първо отделение е отменено решение № 3039/21.12.2011 г., постановено по адм. д. № 2019/2011 г. по описа на АС - Варна в обжалваната част и делото е върнато в тази му част за ново разглеждане. Съдът е приел, че нотариалните актове обективират взаимно учредяване на право строеж между съсобствениците на урегулирани поземлени имоти - физически лица и "Риком" АД с изричната уговорка по сключените вече договори за строеж "Риком" АД да построи жилищни сгради и да запази за себе си си обекти в тези сгради, така като е разпределението по нотариалните актове. Приел е, че е налице бартер, тъй като срещу правото на строеж дружеството се е задължило да извърши строителна услуга, като обектите в бъдещата сграда са разпределени между съсобствениците по нотариални актове. Съдът е върнал делото на АС - Варна с указания за произнасяне по другия спорен по делото въпрос - как да се определи данъчната основа на бартерната сделка. С обжалваното решение административният съд е отменил Ревизионен акт № 03251000254/31.01.2011 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП Варна, потвърден с Решение № 213/29.04.2011 г. на Директор на Дирекция "ОУИ" Варна, в частта с която на "Риком" АД е доначислен ДДС за данъчен период м. 12.2006 г. в размер на 69 328.40 лв., за д. п. м. 08.2007 г. в размер на 6 895.80 лв., за д. п. м. 05.2008 г. в размер на 85 229.80 лв. и за д. п. м. 11.2008 г. в размер на 92 877.40 лв. и съответните лихви. За да постанови този резултат първоинстанционният съд е приел, че оспореният РА е издаден от компетентен орган, в законоустановената форма и при липса на допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. При преценката на неговата обоснованост и материална законосъобразност, решаващият състав е анализирал приобщените в хода на ревизията доказателства и установената въз основа на тях от органите по приходите фактическа обстановка. Между страните не е имало спор по фактите. Спорът е бил приложими ли са по отношение на сделките по н. а. № 125/28.10.2006 г., н. а № 37/17.07.2007 г., н. а. № 38/23.05.2008 г., н. а. № 131/07.11.2008 г. и н. а. № 190/27.11.2008 г. правилата за бартер и правилно ли е определена данъчната основа за облагане с ДДС и размерът на дължимия ДДС. Приходните органи са квалифицирали сделките по взаимно учредяване и разпределение правото на строеж като бартер, като са приели, че физическите лица - страни по договорите са отстъпили на ревизираното дружество право на строеж с цел да получат определен брой обекти от бъдещите сгради, които се явяват цената на правото на строеж. Съдът е приел за необоснован и в противоречие на материалния закон този извод на приходните органи. Съдът е приел, че обективираната в нотариалните актове воля на страните не обосновава извод за извършени бартерни сделки, поради което е отменил РА. Решението е неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост, същото трябва да бъде отменено след което да се отхвърли жалбата срещу оспорения РА. Установена е фактическа обстановка, по която страните не спорят. Съгласно н. а. № 125/28.10.2006 г., н. а № 37/17.07.2007 г., н. а. № 38/23.05.2008 г., н. а. № 131/07.11.2008 г. и н. а. № 190/27.11.2008 г. посочените в нотариалните актове физически лица и "Риком" АД като съсобственици на недвижим имот взаимно са си учредили и разпределили по реда на чл. 183, ал. 1 от ЗУТ право на строеж за обектите в предстоящата за изграждане в имота жилищна сграда, която съгласно сключен между страните договор за строителство "Риком" АД ще построи. Не е начислен ДДС от страните по сделката. Приходните органи са квалифицирали сделките по взаимно учредяване и разпределение правото на строеж като бартер, като са приели, че физическите лица - страни по договорите са отстъпили на ревизираното дружество право на строеж с цел да получат определен брой обекти от бъдещите сгради, които се явяват цената на правото на строеж. Изводите на приходните органи са правилни по отношение на характера на сделката като бартерна, датата на настъпване на данъчното събитие и относно приложимите правни норми. Правилно приходните органи са определили данъчната основа, върху която се дължи ДДС и оттам размера на дължимия ДДС. Съгласно разпоредбата на чл. 130 от ЗДДС, в редакцията действаща към ревизирания период 2007 г., когато е налице доставка, по която възнаграждението (изцяло или частично) е определено в стоки или услуги, приема се, че са налице две насрещни доставки, като всеки от доставчиците се смята за продавач на това, което дава и за купувач на това, което получава. Съгласно ал. 2 данъчното събитие и за двете доставки по ал. 1 възниква на датата на възникване на данъчното събитие на по-ранната от тях. При така очертаната правна уредба, за да е налице бартер по смисъла на ЗДДС в хипотезата на учредяване право на строеж, е необходимо срещу това право на строеж другата страна да е поела задължение за непарична престация - за прехвърляне на стока или извършване на услуга. В случая "Риком" и физическите лица взаимно си учредяват и разпределят по реда на чл. 183, ал. 1 от ЗУТ вещно право на строеж за обектите в предстоящите за изграждане жилищни сгради, които жилищни сгради "Риком" АД ще построи изцяло за своя сметка. Насрещното задължение на "Риком" не е за вещна престация /прехвърляне на право на собственост или вещни права/, а е да построи в завършен жилищните сгради. Изводът е, че "Риком" АД не прехвърля собственост върху тези недвижими имоти, а се задължава да извърши строителни услуги във връзка с построяването им в завършен вид. Съгласно чл. 10 и 82 от ЗДДС РЛ е доставчик на СМР, поради което данъкът по тази сделка е изискуем от него като регистрирано по ЗДДС лице, доставчик по облагаема доставка. При това положение е налице бартер - право на строеж срещу строителната услуга - поетото задължение да се построи съответните обекти в бъдещата сграда, които остават за прехвърлителя на правото на строеж. Следва да се отбележи, че след като има поети задължения за насрещно престиране, не е приложима разпоредбата на чл. 45, ал. 2 от ЗДДС, тъй като при наличието на две доставки с уговорки за насрещни престации в стоки и услуги, следва да се прилагат специалните правила за облагане при бартер. Настоящата инстанция намира правилни изводите на ревизиращите органи за датата, към която следва да се определи данъчната основа и съответно за данъчния период, към който следва да се начисли и се дължи ДДС. Данъчната основа на доставката се определя по реда на чл. 26, ал. 7 от ЗДДС, ред и това е пазарната цена на предоставяната стока или услуга. В конкретната хипотеза това означава, че следва да се определи себестойността на строителната услуга, за изпълнението на която се е задължил строителя. По отношение себестойността на СМР е приета неоспорена от страните СТЕ в съдебната фаза на производството. В случая не е налице разлика в определената себестойност на СМР, тъй като общият размер, определен от вещото лице в съдебното производство и общият размер, определен в хода на ревизионното производство е еднакъв. Предвид изложеното обжалваното решение, с което е отменен РА се явява незаконосъобразно и следва да се отмени. Вместо него следва да се постанови ново решение по съществото на спора, с което да се отхвърли жалбата против РА. Административен съд - Варна е постановил неправилно решение, което при условията на чл. 221, ал. 2 от АПК следва да бъде отменено. Вместо него се постановява ново по съществото на спора, с което да се отхвърли жалбата срещу РА. Разноски: В полза на Д "ОДОП" Варна касационната инстанция присъжда разноски в размер на 5 073 лв. Водим от гореизложеното и на основание чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд, състав на осмо отделение,