Решение № 15717 от 20.12.2010 г. на ВАС по адм. д. № 11061/2010 г.

Решение № 15717 от 20.12.2010 г. на ВАС по адм. д. № 11061/2010 г., IV о., докладчик председателят Боян Магдалинчев Производството е по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по жалба на Кмета на Община Нова Загора, срещу Решение № 792/8.07.2010 г. по преписка № КЗК- 352/2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с твърдения за незаконосъобразност на същото като постановено в нарушение на материалния закон. Твърди се, че решението е постановено в противоречи с разпоредбите на чл. 25, ал. 5 и чл. 50, ал. 3 от ЗОП и чл. 163а, ал. 4 от ЗУТ. Прави искане за неговата отмяна и вместо него се постанови решение, с което се отхвърли като неоснователна жалбата на Изпълнителния директор на Агенцията за обществени поръчки, срещу Решение № 5/29.03.2010 г. и одобреното с него обявление на Кмета на Община Нова Загора за откриване на процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет "СМР по проект "Обновена и модернизирана образователна инфраструктура в Община Нова Загора" Лот 1- училища в гр. Нова Загора; Лот 2- училища от Община Нова Загора. ОПРР Приоритетна ос 1: BG161РО001/1.1-01/2007 " Подкрепа за осигуряване на подходяща и рентабилна образователна, социална и културна инфраструктура, допринасяща за развитието на устойчиви градски ареали", приоритетна ос 1: "Устойчиво и интегрирано градско развитие" Операция 1. 1" Социална инфраструктура" Проект "Обновена и модернизирана образователна инфраструктура в Община Нова Загора № BG161РО001/1.1-01/2007/033. Ответника Агенция за обществените поръчки в съдебно заседание чрез процесуалният си представител изразява становище за неоснователност на жалбата. Комисията за защита на конкуренцията и заинтересованите страни " Пирс-Д" ООД гр. Пловдив, "Термикс ЕС" ООД Пазарджик и "Евролукс" ЕООД гр. Белово, не вземат становище по жалбата. Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е допустима. По същество е неоснователна. Производството по преписка № КЗК-352/2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалба на Изпълнителния директор на Агенцията за обществени поръчки на основание чл. 19, ал. 2, т. 3, във връзка с чл. 20, ал. 1, т. 1 от ЗОП, срещу Решение № 5/29.03.2010 г. и одобреното с него обявление на Кмета на Община Нова Загора за откриване на процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет "СМР по проект "Обновена и модернизирана образователна инфраструктура в Община Нова Загора" Лот 1- училища в гр. Нова Загора; Лот 2- училища от Община Нова Загора, въз основа на постъпили пред Агенцията сигнали от "Евролукс" ЕООД гр. Белово, "Термикс ЕС" ООД Пазарджик и "Пирс-Д" ООД Пловдив сигнали за наличие на пет дискриминационни условия в обявлението за обществената поръчка. След проверка основателността на възраженията по сигналите Изпълнителния директор на АОП е приел за основателни възраженията относно изискването в раздел III. 2. 2 от обявлението за обществената поръчка за представянето на удостоверение от банка за наличие на финансов ресурс или достъп до кредитна линия, в размер равен на общата стойност на поръчката- не по-малко от 4 700 000 лв., общо за двата лота, респективно 3 000 000 лв. за Лот 1 и 1 700 000 лв. за Лот 2 при участие по обособени позиции, относно изискването в същия раздел за наличието на общ оборот на участника от строителство в размер не по- малко от 12 000 000 лв., без ДДС за последните три години -2007 г., 2008 г. и 2009 г. и относно изискването в раздел III. 2. 3. от обявлението на обществената поръчка техническия ръководител на обекта да притежава висше образование, специалност "Промишлено и гражданско строителство/Строителство на сгради и съоръжения, с професионален опит не по-малко от 15 години, както и изискването за продължителност на професионален опит за техническите лица- минимум 4 специалиста в определени области със "среден професионален опит над 15 години". Не е възприел като дискриминационни изискването по раздел III. 2. 2. от обявлението за представяне на застраховка за професионална отговорност в проектирането и строителството, която да покрива събития в агрегат от 700 000 лв. и това относно цената на документацията в размер на 100 лв. С жалбата си до Комисията за защита на конкуренцията Изпълнителния директор на АОП е сезирал същата с искане за отмяна решението на Кмета на Община Нова Зогора, с което е одобрено Обявлението за обществената поръчка по отношение на горните три изисквания с твърдения, че с тях в нарушение на чл. 25, ал. 5 и чл. 50, ал. 3 от ЗОП се въвеждат изисквания, които необосновано ограничават правото на участие в процедурата по възлагане на обществената поръчка и не са съобразени със стойността и обекта на обществената поръчка. С решението предмет на настоящата жалба Комисията за защита на конкуренцията е възприела като основателни и трите възраженията на Изпълнителния директор на АОП. Според КЗК, Закона за обществените поръчки предоставя възможност на възложителя да поставя условия и изисквания към участниците, които му биха гарантирали в най-голяма степен качествено изпълнение на поръчката, но във всички случаи тези изисквания следва да са съобразени с обекта и стойността на същата. По отношение на изискването заложено в раздел III. 2. 2 от Обявлението на обществената поръчка, участниците да представят удостоверение от банка за наличието на финансов ресурс или достъп до кредитна линия в размер на не по-малко от 3 000 000 лв. при участие по Лот 1 и 1 700 000 лв. при участие по Лот 2, респективно 4 700 000 лв. при едновременно участие и за двата лота КЗК е приела, че финансирането на проекта се извършва от Министерство на регионалното развитие и благоустройството, Главна дирекция "Програмиране на регионалното развитие" по Оперативна програма "Регионално развитие", съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие за финансова рамка 2007- 2013 г. В съответствие с изискванията на ПМС № 245/9.10.2007 г. за приемане на детайлни правила за допустимост на разходите по Оперативна програма "Регионално развитие", ПМС № 62/21.03.2007 г. и Указанията на МРРБ във връзка с изпълнението на Договори за безвъзмездна финансова помощ по същата оперативна програма с бенефициенти общини и НПО, бенефициентите по тези договори, какъвто в случая безспорно се явява възложителя, имат право да получат авансово, междинно и окончателно плащане по сключените договори за финансиране от Управляващия орган, преди да бъде извършено окончателното плащане, като максималния размер на авансовото плащане за бенефициенти- общини е до 20% от общата стойност на проекти над 1 000 000 лв. КЗК е установила, че Община Нова Загора въз основа Решение № 404 по Протокол № 34/28.07.2009 г. на ОбС е подписала запис на заповед в полза на МРРБ, ГД "Програмиране на регионалното развитие" ва качеството му на Управляващ орган по ОП"Регионално развитие" за сумата 541 176.70 лв., представляващи 10% от стойността на общите допустими разходи по договор № BG 161РО001/1.1-01/2007/033. Въз основа на това е направила извод, че възложителя е имал възможност да разполага с финансови средства за последващи плащания. Според нея, липсата на фиксиран срок за рефинансиране на плащанията от Управляващия орган по оперативната програма и опасността възложителя в определен момент да не разполага с налични средства за разплащане на извършените СМР по поръчката, не е аргумент въз основа на който възложителя изцяло да възложи в тежест на изпълнителя обществената поръчка. Залагането на изисквания за наличие на финансов ресурс от страна на изпълнителите по обществената поръчка е допустимо по отношение на част от стойността на обществената поръчка, но не и в пълният й размер. Въз основа на тези обстоятелства, Комисията за защита на конкуренцията с решението предмет на жалбата е приела, че изискването на възложителя за наличието на собствен финансов ресурс или достъп до кредитна линия в размер равен на общата стойност на обществената поръчка, необосновано ограничава кръга на потенциалните участници в процедурата и е в противоречие с разпоредбата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП. По отношение на изискването на възложителя за наличие на общ оборот от участника в размер на не по-малко от 12 000 000, без ДДС, за последните три години- 2007 г, 2008 г. и 2009 г. КЗК е приела, че то не е съобразено с конкретната стойност и предмета на поръчката, поради което е в нарушение изискванията на чл. 50, ал. 3 от ЗОП. Според нея, с цитираната разпоредба законодателя е въвел ограничение по отношение на възложителя като е приел, че при определяне на икономическите показатели същият следва да изхожда от стойността и обекта на обществената поръчка. Прогнозната стойност на поръчката по обособена позиция/Лот № 1 е в размер на 2 564 471 лв., без ДДС, по обособена позиция / Лот № 2- 1 464 636 лв., без ДДС. Приела е, че с оглед стойността на поръчката по обособените позиции, изискването на възложителя за доказване на икономическото и финансовото състояние на участниците за общ оборот от строителство за последните три години в размер на 12 000 000 лв., без ДДС е дискриминационно, тъй като минималния праг определен от възложителя за доказване на икономическото и финансовото състояние на участника надвишава многократно приблизителна стойност на обществената поръчка и по двете обособени позиции, особено когато участникът подаде оферта само за някоя от обособените позиции, което възложителя допуска. Според КЗК, изискването за оборот е завишено и не изхожда от стойността на обособените позиции, поради което и в съответствие с чл. 25, ал. 5 от ЗОП неоправдано ограничава правото на участниците за участие в процедурата и е в разрез с основните принципи за свободна и честна конкуренция, равнопоставеност между участниците и недопускане на дискриминация. По отношение на изискването на възложителя заложено в раздел III. 2. 3. "Технически възможности" от Обявлението, техническия ръководител на обекта да е с висше образование, специалност "Промишлено и гражданско строителство/ Строителство на сгради и съоръжения" с професионален опит не по-малко от 15 години, КЗК е споделила доводите на Изпълнителния директор на АОП, че е ограничаващо и дискриминиращо. Според нея, това изискване на възложителя по категоричен начин предопределя участниците, които могат да участват в процедурата- това са тези, които разполагат със специалисти, в чиято диплома фигурира изискваната от възложителя специалност. С въвеждането на това условие се препятства възможността за участие на лица, които притежават идентично образование, имат необходимата квалификация, но придобитата специалност е с различно наименование. Според КЗК, при формулиране на изискването възложителя е следвало да даде по-обща формулировка с оглед предмета на поръчката за да се предостави възможност за допускане на участници, разполагащи с технически ръководител, притежаващ специалност аналогична на исканата. Твърдението на жалбоподателя, че изискването на възложителя инженерно-техническия състав определен за изпълнение строителството на обекта да е минимум от 4 специалисти с висше образование и среден професионален опит над 15 г. е дискриминиращо, КЗК не е споделила този довод. Приела е, че изискванията са съобразени с предмета и обема на поръчката и са обусловени от желанието на възложителя СМР да се изпълняват качествено и от опитни специалисти. Не е въведено изискване всичките специалисти да са с професионален стаж над 15 години а е въведено изискването средния професионален опит на специалистите да е над 15 години което сочи, че в инженерно-икономическия състав на участника могат да бъдат включвани и лица с професионален стаж под 15 години. Въз основа изложеното по-горе, с решението предмет на настоящата жалба Комисията за защита на конкуренцията е приела, че заложените от възложителя изисквания в обявлението за обществената поръчка относно размера на кредитната линия, общия оборот за последните три години и изискванията за специалност на техническия ръководител на обекта, не съответстват с основните принципи на ЗОП за свободна и честна конкуренция и за равнопоставеност на всички участниците в процедурите по възлагане на обществените поръчки и е в противоречие с изискванията на чл. 25, ал. 5 от ЗОП, поради което и на основание чл. 122г, ал. 4 от ЗОП е установила незаконосъобразност на Решение № 5/29.03.2010 г. на Кмета на Община Нова Загора за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Смр по проект "Обновена и модернизирана образователна инфраструктура в Община Нова Загора", обособена позиция 1 "Училища в гр. Нова Загора" и обособена позиция № 2-"Училища в Община Нова Загора". Върховния административен съд намира обжалваното решение на КЗК по изложените в него съображения за законосъобразно и обосновано. Обосновани и в съответствие със закона са изводите на КЗК за незаконосъобразност на изискването на възложителя заложено в раздел III. 2. 2 от Обявлението за обществената поръчка участниците да притежават финансов ресурс или достъп до кредитна линия в размер, равен на общата стойност на поръчката, т. е. не по-малко от 4 700 000 лв., общо по двете обособени позиции, респективно 3 000 000 лв. ако участникът участва само за обособена позиция № 1 или 1 700 000 лв., ако участва само по обособена позиция № 2. В жалбата си срещу решението на КЗК жалбоподателя обосновава това си изискване с обстоятелството, че Община Нова Загора не е разполагала със собствен финансов ресурс за обезпечаване на обществената поръчка и изцяло е разчитала на безвъзмездното й финансиране със средства по Оперативна програма "Регионално развитие", както и с това, че междинните плащания на извършените СМР от страна на управляващия орган по оперативната програма са обусловени от редица изисквания, подлежащи на проверка, като срокът за това не е фиксиран и може да продължи неопределено време, при което възложителя може да не разполага със средства, необходими за разплащане на извършените до момента СМР. Изложените доводи в жалбата в тази насока, не се споделят. КЗК е направила обстоен анализ както на твърденията на жалбоподателя, така и на предоставените възможности за разплащане по Оперативна програма "Регионално развитие". Безспорно е обстоятелството, че проекта се финансира по ОПРР, за което е подписан договор за финансиране между Община Нова Загора и МРРБ, Главна дирекция "Програмиране на регионалното развитие", Управляващ орган по оперативната програма. При наличие на договора за безвъзмездно финансиране на проекта и при условие, че по оперативната програма се допуска бенефициентите по договора да получат както авансово, така и междинни плащания от Управляващия орган по програмата, очевидно са несъстоятелни доводите на жалбоподателя в настоящото производство за липсата на финансов ресурс за обезпечаване на проекта, което е налагало 100% му обезпечаване с изискването участникът да разполага с финансов ресурс или достъп до кредитна линия в размер, равен на стойността на обществената поръчка или на отделните обособени позиции, ако участникът кандидатства за тях. Въвеждането на тези високи изисквания относно икономическите и финансови възможности изцяло в тежест на участника, практически ограничава кръга на потенциалните участници в процедурата по възлагането на обществената поръчка и същевременно дава необосновано предимство на участницити разполагащи с такъв финансов ресурс, което обстоятелства правилно е възприето от КЗК като нарушение на разпоредбата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП. Обосновани и в съответствие със закона са и изводите на КЗК в обжалваното решение за незаконосъобразност на изискването на възложителя заложено в раздел III. 2. 3 "Икономическите и финансови възможности" от Обявлението за наличието на общ оборот на участника от строителство през последните три години ( 2007 г, 2008 г. и 2009 г.) в размер на не по-малко от 12 000 000 лв., без ДДС. Правилно с решението си КЗК е приела, че то не е съобразено с конкретната стойност и предмета на поръчката и по този начин ограничава достъпа на участниците в процедурата, което е в противоречие с чл. 50, ал. 3 от ЗОП. В тази насока, не се възприемат твърденията на възложителя в жалбата му до ВАС, че изискването за общ оборот на участника в размер не по-малко от 12 000 000 лв. за последните три години е съобразено със стойността на поръчката, както като цяло, така и по отделните лотове. Аргументите му в тази насока са, че стойността на Лот 1 възлиза на 2 564 471 лв., без ДДС а на Лот 2- 1 464 636 лв., без ДДС. Тройния размер на стойността на поръчката ( очевидно изхожда от заложеното изискване за общ оборот на участника през последните три години, при което и стойността по отделните лотове умножава по три) по Лот 1 според него е в размер на 7 693 413 лв., без ДДС а тази по Лот 2 без ДДС- 4 393 908 лв. Сумирана общо по двата лота стойността на поръчката без ДДС възлиза на 12 087 321 лв., т. е. какъвто е размера за общия изискуем оборот на участника за последните три години. Така изложени доводите на жалбоподателя са лишени от логика. Стойността на обществената поръчка по двата лота възлиза общо на 4 700 000 лв. При тази стойност на обществената поръчка, предмета на поръчката и срокът за нейното реализиране- месец август на 2010 г., с възможност за неговото удължаване с още няколко месеца, както сам жалбоподателя твърди в жалбата си до съда е необосновано изискването на възложителя за общ оборот на участника през последните три години в размер, не по-малко от 12 000 000 лв. Механичното определяне на общия размер на оборота въз основа стойността на поръчката умножена по три (след като изискването е за оборот на участника за последните три години), не дава реална стойност на оборота а от там и и за твърдението на жалбоподателя, че то е съобразено с общата стойност на обществената поръчка, още повече в хипотезата, когато участникът подаде оферта само за една от двете обособени позиции, каквато възможност възложителя допуска, където стойността на обособената позиция се явява многократно по-малка от изискването за общ оборот от 12 000 000 лв. При тези обстоятелства възложителя не е съобразил изискването с нормата на чл. 50, ал. 3 от ЗОП, с която законодателя е въвел императивното изискване при определяне на изискванията за икономическото и финансовото състояние на участниците, възложителя да се съобрази със стойността и обекта на обществената поръчка. Обосновани в тази насока са изводите на КЗК, че установения минимален праг поставен от възложителя в обявлението за обществената поръчка за доказване икономическото и финансовото състояние на участника в процедурата надвишава неколкократно приблизителната стойност необходима за изпълнение на обществената поръчка, необосновано ограничава участието в процедурата и е в противоречие с принципа за свободна и лоялна конкуренция прокламиран в чл. 2, ал. 2, т. 2 от ЗОП. Споделят се също от Върховния административен съд изводите на КЗК относно незаконосъобразността на изискването на възложителя в раздел III. 2. 3. "Технически възможности" техническият ръководител на обекта да е с висше образование, специалност "Промишлено и гражданско строителство/Строителство на сгради и съоръжения" с професионален опит не по-малко от 15 години. Необосновани в тази насока се твърденията на жалбоподателя, че решението на КЗК е в противоречие с изискванията на чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ. С чл. 163а, ал. 1 от ЗУТ законодателя е предвидил, че строителят е длъжен да назначи по трудов договор технически правоспособни лица, които да извършват техническото ръководство на строежите. Според ал. 2 на същата разпоредба, технически правоспособни са лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище с квалификация "строителен инженер", "инженер" или "архитект", както и лицата със средно образование с четири годишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство" и "Техника". Цитираната от него разпоредба изрично допуска техническия ръководител на обекта да бъде не само лице с висше образование и специалност "Промишлено и гражданско строителство/Строителство на сгради и съоръжения", но и лица с други специалности, изрично изброени в разпоредбата на закона и със средно образование. Следователно, въвеждането на соченото изискване от възложителя е дискриминационно и правилно е възприето от КЗК като такова. При изложените по-горе обстоятелства и с оглед сключения договор за изпълнение на обществената поръчка от 7.07.2010 г. между Община Нова Загора и определеният за изпълнител на обществената поръчка участник ДЗЗД "Консорциум Ремонстрой" гр. София, за което КЗК е уведомена от възложителя с писмо изх. № 92-00-556/7. 07. 2010 г., входирано в Комисията за защита на конкуренцията на 8. 07. 2010 г., правилно и в съответствие с чл. 122г, ал. 4 от ЗОП, в действащата към този момент редакция, КЗК с обжалваното решение е установила незаконосъобразност на решението на възложителя, с което е одобрено и Обявлението за обществената поръчка, което налага оставянето му в сила и отхвърлянето като неоснователна на подадената срещу него жалба. По тези съображения и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховния административен съд-четвърто отделение