Решение № 10127 от 2.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 446/2019 г.

Решение № 10127 от 2.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 446/2019 г., VII о., докладчик съдията Весела Андонова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" (ОПРР) 2014 - 2020 срещу Решение № 2217 от 19.11.2018 г. на Административен съд гр. Варна, постановено по административно дело № 2609/2018 г. С обжалваното решение съдът е отменил Решение № РД-02-36-991 от 27.08.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 -2020 г. ", с което на Община Варна е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи по договор № BG16 RFOP001-1. 002-0003-C01-D-02 от 27.10.2017 г. с изпълнител "Соларис Бъс енд Коуч С. А". Касационният жалбоподател счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. За неправилен счита извода на съда, че не е налице нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 и чл. 61, ал. 1, т. 1 във вр. с ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Твърди се, че въведеното изискване от възложителя Община Варна за 10 000 000 лева специфичен оборот, не е фактически и нормативно обосновано и ограничава кандидатите и участниците в обществената поръчка. Неправилни и необосновани са мотивите на първоинстанционния съд относно определението за "нередност". Иска се отмяна на решението и постановяване на ново, с което да отхвърли жалбата против процесния административен акт. Претендират се разноски. Ответникът по касационната жалба – Община Варна чрез процесуалния си представител, счита същата за неоснователна по съображения подробно изложени в депозирания по делото писмен отговор. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. За да постанови обжалваното решение съдът приема от фактическа страна, че министърът на регионалното развитие и благоустройството със заповед № РД-02-36-902/25.08.2017 г. е определил заместник министъра на регионалното развитие и благоустройството Д. Николова за ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. С решение № РД-02-36-991/27.08.2018 г. на ръководителя на УО на ОПРР е определена финансова корекция в размер на 5 %, изчислена по пропорционалния метод за нарушение на чл. 102 от Регламент /ЕС/ № 966/2012 г. на Европейския парламент и на Съвета и на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 61, ал. 1, т. 1 от ЗОП във връзка с чл. 59, ал. 2 от ЗОП. Нарушението е определено като "нередност" по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 г. на ЕП и на Съвета, за това че община Варна в качеството си на възложител е поставила ограничително изискване към участниците да са реализирали минимален оборот от 10 000 000 лева без ДДС в сферата, попадаща в обхвата на поръчката за последните три години, което изискване е прието, че касае специфичен оборот и не е съобразено с предмета, количеството и обема на обществената поръчка. Общият размер на изчислената финансова корекция е 315 225. 85 лева без ДДС. Неправомерният разход е изчислен върху стойността на договора с изпълнителя в размер на 6304517 лева без ДДС. Размерът на финансовата корекция е определен чрез прилагане на пропорционалния метод и по реда на чл. 5 от Наредбата за посочване на нередности, приета с Постановление № 57 на Министерски съвет от 28 март 2017 г., тъй като с оглед естеството на нарушенията не е възможно да се направи точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушенията върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ. На основание чл. 45, ал. 2 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) между Община Варна и Министерството на регионалното развитие и благоустройството е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. с рег. № РД-02-37-29/19.01.2017 г. по Приоритетна ос 1 "Устойчиво и интегрирано градско развитие", процедура BG16 RFOP001-1. 001-039 "Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020" за изпълнение на проектно предложение № BG16 RFOP001-1. 002-0003 "Интегриран градски транспорт на Варна – втора фаза". В изпълнение на този договор е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на нови превозни средства за масовия градски обществен транспорт и свързано с тях оборудване и/или инструменти в рамките на проект "Интегриран градски транспорт на Варна – втора фаза". Възложителят е избрал критерий за възлагане по чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП – оптимално съотношение качество/цена. Процедурата е приключила със сключване на договор № BG16 RFOP001-1. 002-0003-C01-D-02/27.10.2017 г. с изпълнител "Соларис Бъс енд Коуч С. А." на стойност 6 304 517 лева без ДДС с предмет: "Доставка, гаранционно обслужване на 15 броя новопроизведени единични превозни средства за масовия градски обществен транспорт и свързаното с тях специализирано оборудване, инструменти и принадлежности, както и обучения на персонала на възложителя". Обжалваното решение е издадено във връзка със сигнал за нередност регистриран под № 321 относно съмнения за нарушения при изпълнение на обществената поръчка, финансирана със средства от бюджета на Европейския съюз /ЕС/. Прието е, че изискването за реализиран минимален оборот от 10 000 000 лева без ДДС в сфера, попадаща в обхвата на поръчката за последните 3 години представлява "нередност" по т. 9 и т. 10 от Раздел І "Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана" към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/, приета с ПМС № 57/28.03.2017 г. от категорията на: "Критериите за подбор не са свързани със и/или не са пропорционални на предмета на поръчката". С решение № 8/19.05.2017 г. на кмета на община Варна е открита процедура с предмет: "Доставка на нови превозни средства за масовия градски обществен транспорт и свързаното с тях оборудване и/или инструменти" в рамките на проект "Интегриран градски транспорт на Варна – втора фаза" по процедура BG16 RFOP001-1. 002 "Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020-Варна", Приоритетна ос 1 "Устойчиво и интегрирано градско развитие" на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. Обявлението е публикувано в регистъра на обществените поръчки на Агенцията за обществени поръчки и в Официалния вестник на Европейския съюз. Прогнозната стойност на поръчката е 6 333 334 лева без ДДС. Възложителят в раздел ІІІ. 1. 2 от обявлението "Икономическо и финансово състояние" е изискал на основание чл. 61, ал. 1, т. 1 ЗОП участникът да е реализирал минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката по смисъла на § 2, т. 67 от ДР на ЗОП, изчислен на база годишните обороти за последните три приключили финансови години, а именно: 2014 г., 2015 г. и 2016 г. в размер не по-малък от 10 милиона лева без ДДС. Според административния орган това изискване касае специфичен оборот, а не дадената му в чл. 61, ал. 2 ЗОП възможност за определяне на общ оборот. Прието е, че с това изискване за специфичен оборот по смисъла на § 2, т. 66 от ДР на ЗОП е предоставено необосновано предимство за участниците, реализирали специфичен оборот в размер не по-малък от 10 000 000 лева без ДДС пред тези, реализирали общ оборот в същия размер. Одобрената с решение № 8/19.05.2017 г. документацията за участие в откритата процедура по възлагане на обществена поръчка включва: технически спецификации, критерий за възлагане на обществена поръчка и методика за определяне на комплексна оценка, предмет и обект на обществената поръчка, прогнозна стойност, изисквания към участниците, общи изисквания, критерии за подбор, изисквания към съдържанието на офертите – образци на документите и указания за подготовката им, изисквания към офертите, съдържание на офертите – образци на документите и указания за подготовката им, разглеждане, оценяване и класиране на офертите, определяне на изпълнител, гаранция за обезпечаване изпълнението на договора, договор за възлагане на обществена поръчка. Въз основа на така установените факти съдът приема от правна страна, че оспореното решение е издадено в нарушение на материалния закон и поради липса на мотиви относно втория и третия елемент от понятието за нередност – нанесена финансова вреда или опасност, възможност за такава върху бюджета на ЕС, която да е в пряка и непосредствена причинно – следствена връзка с нарушението. По отношение на нарушението - ограничително изискване за оборот и след анализ на разпоредбите на чл. 2, ал. 2, чл. 59, ал. 1, т. 2, чл. 61, ал. 1, т. 1 във вр. с ал. 2 ЗОП и § 2, т. 66 и т. 67 от ДР на ЗОП, съдът приема, че щом по силата на чл. 61, ал. 2 ЗОП, изискуемият минимален общ оборот не може да надхвърля двукратния размер на прогнозната стойност, съвсем логично е да се заключи, че след като "специалният оборот" /този, попадащ в обхвата на поръчката/ е част от общия годишен оборот, за него също важи ограничението за двукратния размер от прогнозната стойност, когато е самостоятелно приложено. В случай, че възложителят е поставил изискване за единствено за минимален специален оборот, тогава ограничението по чл. 61, ал. 2 от ЗОП ще важи само за неговия размер. В конкретния случай, прогнозната стойност на обществената поръчка е 6 333 334 лева без ДДС и поискания "специален оборот" от 10 000 000 лева без ДДС, според съда, е в границите по чл. 61, ал. 2 ЗОП. По изложените съображения, съставът на АС Варна е обосновал извод за неправилност на приетото от ръководителя на УО на ОПРР, че изискването на възложителя – община Варна участникът да е реализирал минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката по смисъла на § 2, т. 67 от ДР на ЗОП в размер на 10 000 000 лева без ДДС, изчислен на база годишните обороти за последните три приключили финансови години, а именно: 2014 г., 2015 г. и 2016 г., нарушава разпоредбата на чл. 61, ал. 1, т. 1 и чл. 61, ал. 2 ЗОП и представлява нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Първоинстанционният съд е приел, че актът не отговаря на очертаното от закона задължително негово съдържание, поради липсата на мотиви относно втория и третия елемент от понятието за нередност – нанесена финансова вреда или опасност, възможност за такава върху бюджета на ЕС, която да е в пряка и непосредствена причинно-следствена връзка с нарушението. В случая конкретната финансова вреда, респ. потенциална възможност за нанасяне на такава, не е установена, не се и твърди от издателя на акта. Невъзможността за определяне на количественото изражение на вредата /действителна или потенциална/ не изключва задължението на органа да се произнесе по този въпрос, независимо от приложения метод за изчисляване размера на корекцията. По изложените съображения е отменен обжалвания административен акт. Решението на съда е правилно, постановено в съответствие с материалния закон и обосновано. Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган. В случая оспорения административен акт е издаден от определения от закона компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма. В чл. 2, т. 10 на Регламент № 1303/2013 г. се съдържа легална дефиниция на понятието "бенефициер" - правен субект, който получава средствата от структурните и инвестиционни фондове. ЗУСЕСИФ не дава легална дефиниция на понятието, но го употребява в обратен смисъл - правен субект, който предоставя средствата. За правния субект, който получава средствата, националният законодател е избрал термина "бенефициент". С оглед разминаването, съдът уточнява, че в настоящото решение получателят на средствата ще се наименова "бенефициер", с оглед точното прилагане на регламента. В съответствие с чл. 143