Решение № 877 от 25.01.2021 г. на ВАС по адм. д. № 8413/2020 г.

Решение № 877 от 25.01.2021 г. на ВАС по адм. д. № 8413/2020 г., VII о., докладчик съдията Юлия Раева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Развитие на човешките ресурси" 2014-2020 и заместник-министър на труда и социалната политика срещу Решение № 63 от 15.06.2020 г. на Административен съд – Разград по адм. дело № 68/2020 г., с което е отменено негово Решение peг. № BG05 M90 P001-4. 003-0021/11 от 06.04.2020 г. за определяне на финансова корекция и за изменение на влязло в сила решение за верификация по искане за междинно плащане. Касаторът прави оплаквания, че обжалваното решение е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Счита, че съдът не е обсъдил всички обстоятелства, установени от административния орган, посочени в административния акт, и тяхното подвеждане под цитираните в акта правни основания. Доказателството, мотивирало съда да отмени акта, е представен с преписката протокол от общо събрание на сдружението, в който е взето решение за промяна на управителния съвет на Сдружение с нестопанска цел "Развитие на социалния капитал" и прекратяване на членството на лицето, по отношение на което е установен конфликт на интереси. Както в административния акт, така и в становището в първоинстанционното производство административният орган сочи, че този протокол няма достоверна дата. При положение, че подлежащото на вписване обстоятелство не е вписано шест месеца след момента, когато се твърди, че е настъпило, касационният жалбоподател обосновава становище, че представеният протокол е създаден единствено с цел да обоснове допустимост на извършените от бенефициера разходи. Протоколът е частен документ, поради което лицето, което иска да се ползва от него, следва да представи доказателства за действителната дата на съставянето на документа. Съдът не е изпълнил задължението си по чл. 171, ал. 4 АПК да укаже, че за това обстоятелство от значение за делото бенефициерът не сочи доказателства, а вместо това необосновано е кредитирал неговото твърдение относно датата на прекратяване на членството, с което е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Останалите оплаквания касаят приложението на материалния закон в контекста на констатацията за конфликт на интереси. Моли съда да отмени обжалваното решение и да отхвърли жалбата срещу административния акт. Претендира разноските за двете съдебни инстанции. Ответникът – Сдружение с нестопанска цел "Божурите", чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски за касационната инстанция. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Съдът приема, че касационната жалба е допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, същата е основателна. Предмет на обжалване пред първоинстанционния съд е Решение peг. № BG05 M90 P001-4. 003-0021/11 от 06.04.2020 г. ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на човешките ресурси" 2014-2020 и заместник-министър на труда и социалната политика за определяне на финансова корекция и за изменение на влязло в сила решение за верификация на искане за междинно плащане. С посочения административен акт е определена финансова корекция на Сдружение с нестопанска цел "Божурите" в размер на 100 % върху допустимите разходи по договори № 4 и 7 от 31.01.2019 г. с изпълнител Сдружение с нестопанска цел "Развитие на социалния капитал" на основание чл. 70, ал. 1, т. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Със същия акт административният орган е изменил свое влязло в сила Решение за верификация peг. № BG05 M90 P001-4. 003-0021/7 от 01.07.2019 г., като е определил нов общ размер на верифицираните разходи в размер на 31 839, 41 лв. и нов общ размер на неверифицираните разходи в размер на 9 935, 95 лв.; изменил е т. 2. 2 от същото решение за верификация по следния начин: "Сумата на неверифицираните разходи по бюджетен ред VI. 7. 1 "Непреки разходи" в размер 453, 00 лв. се увеличава на 903, 27 лв., на основание чл. 57, ал. 1, т. 4 ЗУСЕСИФ. Верифицирал е непреки разходи в размер на 10 на сто от отчетените допустими преки разходи на основание чл. 55, ал. 1, т. 4 ЗУСЕСИФ във вр. с чл. 8, ал. 1, т. 1 от ПМС 189/2016 във вр. с чл. 68, б. (а) от Регламент 1303/2013 и във връзка с раздел 14. 3 Допустими разходи от Условията за кандидатстване по схемата.". Въз основа на горните констатации с акта е определена сума за възстановяване от бенефициера в размер на 4 952, 95 лв. Административният акт в частта на корекцията е мотивиран с констатация, че бенефициерът Сдружение с нестопанска цел "Божурите" не е следвало да сключва договори № 4 и 7 от 31.01.2019 г. с изпълнител Сдружение с нестопанска цел "Развитие на социалния капитал" с оглед изричната забрана по чл. 12, ал. 9 от ПМС 160/2016 г., вр. § 1, т. 13, б. "а" и т. 14, б. "в" от ДР на Закона за публичното предлагане на ценни книжа. Ръководителят на УО е приел, че към датата на сключване на договорите - 31.01.2019 г. Д. Бачийска е била в конфликт на интереси като член на УС на възложителя и член на УС на изпълнителя, с което е допуснато нарушение на чл. 61 от Регламент (ЕС) 2018/1046, вр. чл. 3. 38 от административния договор, като двете юридически лица имат общ икономически интерес. Административният акт в частта на възобновяването на производството по верификация е мотивиран, че определянето на финансова корекция води до промяна на размера на верифицираните средства, поради което е налице основанието по чл. 99, т. 2 АПК за възобновяване на производството по верификация по искане за междинно плащане, приключило с влязло в сила решение за верификация, което не е обжалвано пред съд. Съдът е установил от фактическа страна, че Сдружение с нестопанска цел "Божурите" е бенефициер по Административен договор № BG05 М90 P001-4. 003-0021-С01 по Оперативна програма "Развитие на човешките ресурси" 2014–2020 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в размер до 190 883, 00 лв. по проект BG05 M90 P001-4. 003-0021 "NEETsLAB менторство чрез иновации - мисия възможна". В изпълнение на проекта бенефициерът сключил два договора със Сдружение "Развитие на социалния капитал", както следва: договор № 4 от 31.01.2019 г. с предмет "Доставка на канцеларски материали и консумативи" и договор № 7 от 31.01.2019 г. с предмет "Дейности за разпространение на постигнатите резултати по дейност 6 ОП 2 Изработка на материали под формата на каталог, съдържащ добри практики за работа с NEETs и други уязвими групи на пазара на труда от Финландия и България и ОП 3 Изработване на информационен сайт на проекта". Бенефициерът подал в ИСУН 2020 искане за плащане № 3 с отчетен период 07.11.2018 - 16.04.2019 г. на обща стойност 41 775, 36 лв., с което предявил за възстановяване и разходите по процесния договор № 4, отчетени с фактура № 36/05.03.2019 г. на стойност 4 502, 68 лв. с ДДС. В хода на проверката Управляващият орган изискал официални документи, доказващи наличието/липсата на родствена връзка между конкретно посочени лица - едното лице е член на управителния съвет (УС) на бенефициера, а другото - управител и едноличен собственик на капитала на "Евро Проконсулт Русе ЕООД", външен изпълнител по договори № 2 и № 5 от 31.01.2019 г., разходите по които също са били заявени за възстановяване с искането за плащане № 3. Бенефициерът потвърдил наличието на родствената връзка, като в отговора от 19.06.2019 г. заявил, че във връзка със запитването по своя инициатива е направил проверка за липса на конфликт на интереси между всички избрани изпълнители, с които е сключен договор по проекта. Посочил, че за изпълнителя Сдружение "Развитие на социалния капитал" в регистъра продължава да е вписано, че член на неговия УС е Д. Бачийска, но това обстоятелство е променено от 17.01.2019 г., когато е избран нов УС, за което прилага протокол от общото събрание на сдружението за избор на нов УС от 17.01.2019 г. и се ангажира да представи и декларация за липса на конфликт на интереси. На 20.06.2019 г. УО изискал представяне на декларация за липса на конфликт на интереси по смисъла на чл. 61 от Регламент (ЕС) 2018/1046, попълнена от Д. Бачийска, каквато е била представена на 24.06.2019 г. На 01.07.2019 г. с решение за верификация по искането за междинно плащане № 3 ръководителят на УО е определил сума за плащане от 36 792, 36 лв., в която са включени и разходите по процесния договор № 4/31.01.2019 г. в размер на 4 502, 68 лв. По същото искане за плащане (№ 3 с отчетен период 07.11.2018 - 16.04.2019 г.) е извършена повторна проверка, при която след служебно извършена справка в търговския регистър и регистъра на юридическите лица с нестопанска цел (ТРРЮЛНЦ/регистъра) е установено, че към датата на сключване на договори № 4 и № 7 от 31.01.2019 г. Бачийска е била едновременно член на УС на възложителя Сдружение "Божурите" и член на УС на изпълнителя Сдружение "Развитие на социалния капитал". Прекратяването на членството на Бачийска в УС на изпълнителя е вписано на 03.07.2019 г., която дата според органа е релевантна при преценката на конфликта на интереси, а не тази на протокола на общото събрание. Членството на едно и също лице в УС на възложителя и в УС на изпълнителя е преценено от административния орган като конфликт на интереси при възлагане на средства по договорите, представляващо нарушение на чл. 61 от Регламент (ЕС) 2018/1046. и основание за определяне на финансова корекция съгласно чл. 70, ал. 1, т. 1 ЗУСЕСИФ. След проведена процедура по чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ е определена финансова корекция в размер на 100 % спрямо засегнатите от нарушението допустими разходи по двата процесни договора за допусната нередност по т. 1 от Приложение № 2 към чл. 2, ал. 2 (сегашна алинея трета) от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности). Административният орган е приел, че възраженията на бенефициера са неоснователни. Промените в УС на сдружението-изпълнител (прекратяването на членството на Бачийска) са обявени в ТРРЮЛНЦ на 03.07.2019 г. – значително по-късно след датата на сключване на процесните договори, която е 31.01.2019 г. Двата договора са на стойност всеки под 30 000 лв. и изпълнителят е избран без провеждане на процедура при определена максимална цена за изпълнението, при което не може да бъде установено наличието на други участници, както и каква оферта биха предложили. От друга страна, макар възлаганията под 30 000 лв. да не се подчиняват на нормативно определени процедурни правила, те следва да бъдат реализирани при спазване на принципите на изразходване на всички средства от ЕСИФ - ефективност, ефикасност и икономичност, в това число и недопускане на конфликт на интереси. Сдружение "Божурите" в качеството си на възложител по договорите приема изпълнението по тях, при което извършва контролно действие по отношение на качеството и обема на доставката/услугата от изпълнителя. А при съществуващата свързаност между двете юридически лица е възможно опорочаване в обективното и безпристрастното удостоверяване на факта, че доставката/услугата е извършена в изискуемия обем и качество, както и при определянето на цена на услугата, която би могла да бъде по-ниска при друг изпълнител, при който не е налице свързаност с възложителя, и това може да доведе до увреждане на бюджета на общността. Според ръководителя на УО определянето на финансова корекция води до промяна в размера на верифицирани по искането за плащане разходи, които се определят като размер на база нормативно определени проценти от верифицираните преки разходи, а това води до необходимост от изменение на влязлото в сила и необжалвано пред съд Решение за верификация № BG05 M90 P001-4. 003-0021/7 от 01.07.2019 г. От правна страна съдът е приел, че административният акт е издаден от компетентен орган, в установената писмена форма и съдържа реквизитите по чл. 59, ал. 2 АПК, включително фактически и правни съображения за издаването му. Съдът е констатирал обаче, че в хода на административното производство е допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила. В частта по т. 1 решението е издадено на основание чл. 99, т. 2 вр. чл. 102, ал. 2 АПК, като административният орган е изменил решението си от 01.07.2019 г. за верификация на искане за плащане № 3 и е пререшил въпроса относно допустимостта на заявените за възстановяване разходи. Разпоредбата на чл. 99, т. 2 АПК допуска изменение на влязъл в сила индивидуален административен акт, който не е бил оспорен пред съда, когато се открият нови обстоятелства или нови писмени доказателства от съществено значение за издаването на акта, които при решаването на въпроса от административния орган не са могли да бъдат известни на страната в административното производство. Това основание е налице, когато след издаване на административния акт са открити нови обстоятелства, които биха повлияли на решението на административния орган. В случая съдът е преценил, че обстоятелството, което е от съществено значение за верификацията, е членството на Бачийска едновременно в УС на възложителя и в УС на изпълнителя по договори № 4 и № 7 от 31.01.2019 г. Това обстоятелство обаче според съда не е новооткрито. Било е общоизвестно предвид вписването му в ТРРЮЛНЦ, нещо повече – самият бенефициер по административния договор е уведомил УО за съществуването му преди издаване на решението за верификация от 01.07.2019 г. и е проявил необходимата активност да докаже липсата на конфликт на интереси, като е представил протокола за приетото решение на общото събрание на Сдружение "Развитие на социалния капитал" от 17.01.2019 г. за избор на нов УС. Дори да се приеме за вярна тезата на ответника, че този протокол е бил съставен за нуждите на производството пред УО, според съда това не променя извода, че обстоятелството е било известно на органа преди издаване на решението му от 01.07.2019 г. По изложените съображения съдът е мотивирал извод, че не са налице предпоставките за възобновяване по чл. 99, т. 2 АПК и ръководителят на УО не е имал основание да измени влязлото в сила решение за верификация от 01.07.2019 г. На следващо място, съдът е изложил мотиви защо прекратяването на членството на Бачийска е породило действие още от датата на приемане на решението на УС за освобождаването й – 17.01.2019 г., а не от датата на вписването му в регистъра – 03.07.2019 г. По арг. от чл. 7, ал. 1 и 2 от Закона за търговския регистър и регистъра на юридическите лица с нестопанска цел, съдът е обосновал, че вписването няма конститутивно действие, освен в изрично предвидените в закона случаи. В настоящия случай не е предвидено такова изключение. Законът за юридическите лица с нестопанска цел (ЗЮЛНЦ) не предвижда, че решенията за избор на нов УС пораждат действие от вписването им в ТРРЮЛНЦ. Съдът е подчертал, че фактите с правно значение са членството на Бачийска в УС на дружеството-изпълнител и освобождаването й с решение на общото събрание, а не вписването на последното обстоятелство в ТРРЮЛНЦ. Административният орган е знаел тези факти още към момента на издаване на предходния акт за верификация от 01.07.2019 г., поради което не може да се позовава на добросъвестност и не е имал основание да възобновява производството по верификация. Съдът е констатирал и друго нарушение на съдопроизводствените правила при постановяване на т. 1 от решението, изразяващо се в неизпълнение от органа на задължението за уведомяване по чл. 26 АПК. Административният орган е следвало да съобщи на бенефициера, че предприема възобновяване на производството по верификация на разходите по искане за плащане № 3 и да му даде възможност да участва в него. Уведомяването на бенефициера е особено съществено в случай на възобновяване на производството, защото тази процедура води до преразглеждане на вече решен със стабилен акт въпрос и адресатът на акта счита този въпрос за окончателно решен. Уведомяването му дава възможност да участва активно в производството по издаване на новия административен акт и активно да защити правата и интересите си, придобити от влезлия в сила акт. На последно място, съдът е приел, че оспореното решение е материално незаконосъобразно и не съответства на целта на закона. По същите съображения като изложените по-горе относно момента на прекратяване на участието на Бачийска в УС на изпълнителя съдът е обосновал, че към момента на сключване на договори № 4 и № 7 от 31.01.2019 г. не е съществувала свързаност между сдружението – възложител и сдружението – изпълнител, която би могла до доведе до увреждане на бюджета на общността. Следователно, за Бачийска не е налице конфликт на интереси по смисъла на чл. 61 от Регламент (ЕС) 2018/1046, респ. не е доказано основанието по чл. 70, ал. 1, т. 1 ЗУСЕСИФ. Административният акт в частта по т. 2 – за установяване на извършено нарушение по чл. 61 от Регламент (ЕС) 2018/1046, по т. 3 – за определяне на финансова корекция и по т. 4 – за извършването й е издаден при неправилно приложение на материалния закон и подлежи на отмяна. Относно останалите разпореждания на административния орган съдът е преценил, че те са последица от неправилната преценка за наличие на конфликт на интереси, поради което също следва да бъдат отменени. Решението е валидно и допустимо, но неправилно поради съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Макар и в разпоредителната част на акта на първо място да е разпоредено изменението на влязъл в сила акт за верификация, а на второ място – определянето на финансова корекция, видно от наименованието на акта и логическата последователност на констатациите в обстоятелствената му част, водещ въпрос при проверка на законосъобразността на акта е този относно основанието за определената корекция. На стр. 3, последен абзац органът изрично е посочил, че "Определянето на финансова корекция води до промяна в размера на верифицирани по искането за плащане разходи... ". Т. е. за административния орган въпросът за финансовата корекция е преюдициален по отношение на въпроса за изменението на влезлия в сила акт за верификация. В същата последователност съдът е следвало да извърши проверка на сочените от органа фактически и правни основания за издаване на акта, а не да започва първо от частта за изменението на верифицираните разходи. Ако съдът счита за неправилна преценката на органа относно преюдициалността на финансовата корекция, то е следвало да изложи мотиви в тази връзка. Във връзка с фактическото основание на корекцията основният спорен въпрос по фактите е от кой момент Бачийска е освободена като член на УС на изпълнителя. Касационният жалбоподател основателно се оплаква, че съдът не е изяснил този въпрос, с което е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Без да бъде изяснен този въпрос, правният извод на съда за липса на конфликт на интереси е останал необоснован. Независимо, че като частен документ представеният протокол от 17.01.2019 г. не може да бъде оспорен по реда на чл. 193 ГПК (освен по отношение на неговото авторство), за пълното изясняване на фактическата обстановка по спора и законосъобразното приключване на съдебното производство, на основание чл. 171, ал. 4 АПК съдът е следвало да даде указания на страната, която иска да се ползва от него, да представи необходимите доказателства, установяващи датата на неговото съставяне, респ. датата, от която със сигурност е съществувал и е противопоставим на третите лица, включително и по отношение на ответника. Доказателствената тежест за това е на бенефициера, който претендира изгодни за себе си правни последици от фактите, описани в протокола. Относно изменението на акта за верификация съдът неправилно е приел, че членството на Бачийска е соченият от ответника новооткрит факт за възобновяване на производството по верификация. Подобна констатация в административния акт липсва. Органът е посочил като основание за възобновяване на производството определянето на финансова корекция. Въпросът дали това е правно обосновано и може ли определянето на корекция да служи за основание за възобновяване на производство по верификация е останал без отговор, тъй като съдът въобще не го е засегнал поради неправилната преценка кой факт се сочи от органа като новооткрит. Неизпълнението на задължението на съда по чл. 171, ал. 4 АПК е довело до постановяване на решение, без да са изяснени релевантните факти и обстоятелства, с което е допуснато съществено нарушение съдопроизводствените правила - касационно основание по чл. 209, т. 3, предл. 2 от АПК. Обжалваното решение е неправилно и следва да бъде отменено. Останалите доводи на касационния жалбоподател касаят приложението на материалния закон, което настоящата инстанция е възпрепятствана да провери поради допуснатото съществено нарушение на съдопроизводствените правила и забраната на чл. 220 АПК за фактически установявания в касационното производство. Делото следва да бъде върнато на друг състав от същия съд за ново разглеждане. При новото разглеждане съдът следва да установи всички факти и обстоятелства от значение за решаване на делото, като даде конкретни указания на страните относно разпределението на доказателствената тежест. Съгласно чл. 168, ал. 1 АПК, предметът на съдебната проверка следва да обхване както посочените от жалбоподателя основания за незаконосъобразност на административния акт, така и всички останали основания по чл. 146 от АПК, като обсъди поотделно релевантните въпроси относно финансовата корекция и релевантните въпроси относно възобновяването на производството по верификация, без да смесва елементи от фактическия им състав. По аргумент от чл. 226, ал. 3 от АПК настоящата инстанция не следва да се произнася по исканията на страните във връзка с разноските. Разноските за производството пред тази инстанция следва да бъдат присъдени от първоинстанционния съд. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение