Решение № 4230 от 20.4.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 г. (ОПРР) срещу Решение 355 от 15.09.2022 г. на Административен съд - Монтана по адм. дело 206/2022 г.

С обжалваното решение е отменено Решение РД-02-36-456 от 28.04.2022 г. на ръководителя на УО на ОПРР, с което на Община Монтана е определена финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи по договор от 15.04.2021 г. с Аква Темпус ООД, за нередности за нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 46, ал. 1, във вр. с чл. 2 , ал. 1, т. 1 и 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) т.1.1; чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 и 6 ЗОП във връзка с чл. 3, ал. 3 от Закона за камарата на строителите (ЗКС) и чл. 2, ал. 1, т.1 и т. 2 ЗОП т.1.2.; чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП т.1.3. и 1.4.; чл. 70, ал. 2, т. 3, ал. 7, т. 2 и т. 3, б. б ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП), във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 ЗОП т.1.5.; чл. 107, т. 1 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП т.1.6.; чл. 107, т. 1 и чл. 112, ал. 2, т. 2 и т. 3 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП т.1.7. и на чл. 112, ал. 4 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 4 ЗОП т. 1.8, квалифицирани съответно по т. 11, б. б) (т. 1.1, 1.2., 1.3., 1.4. и 1.5.), т. 14. (т. 1.6. и 1.7.) и по т. 16 (за т. 1.8.) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

Касационният жалбоподател ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 г., счита обжалваното решение за неправилно, постановено в противоречие с материалния закон и необосновано отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Излага подробно фактите по делото като оспорва изводите на първоинстанционния съд за липса на установените нарушения. Поддържа аргументите изложени в оспорения административен акт.

По отношение на нарушението по т. 1.1 от оспорения акт, счита за неправилен извода на съда за неправилна квалификация на нередността.

Относно нарушението по т 1.2 сочи, че поставеното изискване за вписване в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС) към Камарата на строителите в Република България, съгласно чл. 3, ал. 2 ЗКС е в нарушение на чл. 59, ал. 6 ЗОП във връзка с чл. 3, ал. 3 ЗКС, защото не диференцира изискването за вписване в регистъра само по отношение на тези от лицата в обединението, които с оглед на разпределението на дейностите ще изпълняват строежите и строителните и монтажни работи по смисъла на чл. 3, ал. 2 от ЗКС. Позовава се на съдебна практика на Върховния административен съд в този смисъл.

Относно констатираните нарушения по т. 1.3 и 1.4, твърди, че предметът на поръчката предвижда извършването на текущ ремонт на 22 отделни самостоятелни обекти в жилищни сгради, поради което поставеното изискване към опита на участниците и на техническите лица за изпълнение на поръчката, относим единствено към извършването на СМР по отношение на сгради, но не и по отношение на самостоятелни обекти в тях, се явява ограничително. Оспорва извода на съда, че поставеното изискване е свързано с предмета на поръчката, който определя завишените обществени очаквания към възложителя за изпълнение на съответните СМР с прилежащо качество и бързина, чрез възлагане на поръчката на опитен изпълнител. Счита, че с оглед предмета на обществената поръчка, вида и сложността на възлаганите СМР не могат да обосноват завишаване на изискванията към участниците.

Относно констатираните нарушения по т.1.5, сочи, че съотношението между двата въведени от възложителя показателя е 70/30, което означава, че показателят за финансова оценка П2 се съдържа повече от два пъти в показателя за техническа оценка П1. Така, получилият максималния възможен брой точки по показател П1 участник ще бъде определен за изпълнител, а финансовото му предложение ще бъде без значение и тежест. Според касатора относителната тежест на посочените показатели не може да обезпечи и гарантира, че избраната оферта предлага най-добро съотношение качество-цена, а при така определените показатели за оценка на практика предложената цена не би могла да повлияе на комплексната оценка на офертите, като по този начин напълно е игнориран принципът за икономичност, а от там и на ефикасност.

Твърди, че предвидената методика за оценка не осигурява възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите на участниците и на същите не е предоставена достатъчно конкретна информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по качествените показатели, които са количествено неопределими. Счита, че е налице неяснота как оценителната комисия ще направи съответната проверка, доколкото възложителят е поставил единствено изискване за съдържание, но не и за качество и наличие на задължителни елементи. Според касатора е неясно тълкуването на понятието мотивирано, както и как ще бъде направена преценката дали в своята последователност предложението гарантира навременното и спрямо минималните изисквания на техническата спецификация постигане на резултати.

Относно надграждащите елементи на подпоказател А сочи, че изискването за обособяване на отделни задачи в рамките на дейностите се явява напълно самоцелно и без пряка връзка с установяване качеството на изпълнение, което участникът предлага. Счита, че е налице припокриване в изискването за описание на отговорностите/задълженията на експертите веднъж като част от минималното задължително съдържание на офертата, втори път като част от първия надграждащ елемент и трети път като част от втория надграждащ елемент. Припокриване според касатора е налице и в минимално изискуемото описание на начини за осъществяване на комуникацията, координация и съгласуване на дейностите, които са необходими за качественото и срочно изпълнение на възложените дейности, и надграждащия елемент изискващ представяне на вътрешна организация като последователност от конкретни мерки и действия и отговорности, които осигуряват вътрешния контрол на участника при изпълнението на поръчката, който да гарантира качественото и навременно изпълнение на поръчката. Обоснован е извод, че показателят П1 е неясен и изцяло субективно оценим, като участниците са лишени от информация какво съдържание трябва да има техническото предложение, за да получат съответния максимален брой точки.

Твърди още, че утвърдената методика не залага критерии за оценяване на качеството на самото предложение за изпълнение на предвидените дейности, а предпоставя оценка на пълнотата и начина на представяне на информацията в предложението на участника, в нарушение на чл. 33. ал. 1. изр. 2 ППЗОП.

Според касатора по двата подпоказателя е предвидено участниците да получат съответния брой точки съобразно наличието на конкретен надграждащ елемент, като по този начин комисията ще оцени с еднакъв брой точки технически предложения с различно качество, без възможност за обективно сравнение на техническите предложения в различните оферти.

По отношение на констатираното нарушение на по т. 1.6. оспорва извода на съда, че образованието и професионалната квалификация на експерта са еквивалентни на изисканите от възложителя. Твърди, че възложителят е изисквал образование по специалността ПГС/ССС, а експертът притежава образование по специалността водоснабдяване и канализация - мрежи и съоръжения. Възложителят е изисквал специфичен опит в дейности сходни с предмета на поръчката, които по своята същност представляват текущ ремонт на обекти в жилищна сграда, а процесните експерти притежават опит в изпълнението на инфраструктурни проекти в сферата на ВиК.

Относно констатираното нарушение по т. 1.7, твърди, че избраният изпълнител е представил документи, които доказват професионална компетентност на персонала, който ще изпълнява поръчката, и/или на членовете на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението, но не и списък на персонала, също така списък на договори, изпълнени от Аква Темпус ЕООД в периода 2016 - 2021 г., но не и удостоверения за добро изпълнение, които съдържат стойността, датата, на която е приключило изпълнението, мястото, вида и обема, както и дали е изпълнено в съответствие с нормативните изисквания по отношение на декларираното в ЕЕДОП строителството, идентично или сходно с предмета на поръчката. Независимо от непредставянето на посочените документи, възложителят е сключил договор с Аква Темпус ООД в нарушение на чл. 112 ал. 2, т. 2 и 3 ЗОП, поради недоказване на заложените критерии за подбор при сключване на договора.

По отношение на констатираното нарушение по т.1.8. касаторът твърди, че като приложения към договора с изпълнителя са описани: Приложения 2, 3 и 4, но в самия договор, в профила на поръчката в ЦАИС ЕОП е публикуван само договорът, без цитираните в него приложения. Твърди още, че към документите, приложени към възраженията на бенефициера, не е представено Приложение 4 Списък на членовете на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението, поради което не е доказано, че договорът съдържа всички изискуеми документи. Според касатора е налице нарушение както на чл. 112, ал. 4 ЗОП, така и на принципа на публичност и прозрачност, установен в чл. 2, ал. 1, т. 4 ЗОП

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отхвърли подадената жалба. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции, като прави възражение за прекомерност на претендираните от ответника разноски.

Ответникът Община Монтана, счита същата за неоснователна. Излага възражения по релевираните от касатора доводи съответни на мотивите на обжалваното съдебно решение.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски съгласно представен списък. Ответникът се представлява от адв. И. Големанова, Софийска адвокатска колегия.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд (ВАС), Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е основателна.

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема за установено от фактическа страна, следното:

На 14.12.2020 г. между Община Монтана и Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г., е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в максимален размер 953 266,50 лв. по проект Осигуряване на съвременни социални жилища за настаняване на уязвими групи от населението на територията на ж.к. Младост, гр. Монтана.

На 04.02.2022 г., кметът на Община Монтана обявява процедура за възлагане на обществена поръчка чрез публично състезание с предмет "Строително-монтажни работи по проект "Осигуряване на съвременни социални жилища за настаняване на уязвими групи от населението на територията на ж.к. Младост, гр. Монтана".

Документацията по обществената поръчка е публично достъпна на адрес: https://app.eop.bg/today/107748.

На 15.04.2021 г. Община Монтана и Аква Темпус ООД сключват договор с предмет "Строително-монтажни работи по проект "Осигуряване на съвременни социални жилища за настаняване на уязвими групи от населението на територията на ж.к. Младост, гр. Монтана", на стойност 427 529,64 лв. без ДДС.

На 11.01.2022 г. ръководителят на УО на ОПРР уведомява Община Монтана за установени нарушения представляващи нередности и за възможността бенефициерът да представи възражение на основание чл. 73, ал. 2 Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.).

На 25.01.2022 г. Община Монтана представя възражение.

На 28.04.2022 г. с Решение РД-02-36-456, издадено на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, ръководителят на УО на ОПРР, определя на Община Монтана финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи по договор от 15.04.2021 г. с Аква Темпус ООД за следните нарушения:

1. нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 46, ал. 1 във вр. с чл. 2 , ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, изразяващо се в неразделяне на предмета на поръчката на обособени позиции, квалифицирано като нередност по т. 11, б. б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата;

1. нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 и 6 ЗОП във вр. с чл. 3, ал. 3 ЗКС и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, изразяващо се в незаконосъобразен критерий за подбор - годност за упражняване на професионална дейност, квалифицирано като нередност по т. 11, б. б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата;

1. нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП, изразяващо се в незаконосъобразен критерий за подбор - технически и професионални възможности, квалифицирано като нередност по т. 11, б. б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата;

1. нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП, изразяващо се в незаконосъобразен критерий за подбор - технически и професионални възможности, квалифицирано като нередност по т. 11, б. б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата;

1. нарушение на чл. 70, ал. 2, т. 3, ал. 7, т. 2 и т. 3, б. б ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП, изразяващо се в незаконосъобразна методика за оценка, квалифицирано като нередност по т. 11, б. б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата;

1. нарушение на чл. 107, т. 1 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, изразяващо се в незаконосъобразно избран изпълнител, квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата;

1. нарушение на чл. 107, т. 1 и чл. 112, ал. 2, т. 2 и т. 3 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, изразяващо се в непредставени на документи преди сключване на договор, квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата;

1. нарушение на чл. 112, ал. 4 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 4 ЗОП, изразяващо се в липса на приложения към сключения договор за възлагане на обществена поръчка, квалифицирано като нередност по т. 16 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата;

В хода на съдебното производство органът представя Заповед РД-02-14-1116 от 31.12.2021 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството за определяне на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 - 2020 г.

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма, съдържа фактически и правни основания и в хода на административното производство органът не е допуснал съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Приема, че актът е и материално незаконосъобразен.

По отношение на първото констатирано с акта нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 46, ал. 1, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП приема, че същото неправилно е квалифицирано като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, което обосновава незаконосъобразност на акта в тази част.

Относно нарушението на чл. 2, ал. 2 ЗОП и чл. 59, ал. 2 и 6 ЗОП във вр. с чл. 3, ал. 3 ЗКС и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, първоинстанционният съд приема, че изискването за наличие на вписване в ЦПРС не касае всички участници в обединения, а само онези, които ще извършват СМР, съобразно начина на разпределение на работите в обединението. Приема, че в случая възложителят не е изискал вписване в ЦПРС по отношение на участници в обединението, които съгласно договора за разпределение на дейностите в обединението, няма да извършват строителни дейности, поради което поставеното изискване не е ограничително спрямо участниците в обединението и липсва извършено нарушение.

По отношение на третото и четвъртото констатирани от органа нарушения на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП, приема, че поставените от възложителя изисквания за опит не са дискриминационни и ограничителни. Позовава се на легалната дефиниция на понятието сграда съгласно § 1, т. 16 от ДР на ЗКИР, като приема, че понятието сграда е широко и обхваща спомагателни, стопански, обслужващи и второстепенни постройки на допълващото застрояване. Обосновава извод, че след като в указанията към участниците липсва изискване за вида сграда, то обществената поръчка е достъпна за участие от множество стопански субекти в строителния сектор. Приема, че изискванията са съобразени с предмета, обема, сложността и стойността на обществената поръчка, която има за предмет извършване на множество СМР върху общински обекти, предназначени за ползване от уязвими и социално слаби групи. Позовава се на Решение от 31.03.2022 г. по дело С-195/21 на СЕС. ECLl:EU:C:2022:239, като приема, че доколкото предметът на поръчката изисква едновременно извършване на СМР на 22 самостоятелни обекта, доказаният опит за извършване на СМР на един самостоятелен обект или на повече обекти в различен период от време не може да гарантира на възложителя увереност, че потенциалният участник би изпълнил качествено и в срок предмета на поръчката.

По отношение на петото нарушение, съдът приема, че определянето на относителната тежест на показателите е в оперативната самостоятелност на възложителя, т.к. само възложителят може да прецени какво е очакваното качество от изпълнение на поръчката и какви са допустимите разходи за това изпълнение. Приема, че в приложимото законодателство липсва разпоредба, която да предвижда как следва да се дефинират показателите, като тази преценка принадлежи изцяло на възложителя и не подлежи на съдебен контрол. Относно минимално съдържание и надграждащите елементи на подпоказател А към показател П1 съдът приема, че не създава условия за субективизъм и неравно третиране, а ясно и точно дефинира критериите, въз основа на които предложенията на потенциалните участници биха били ценени.

По отношение на шестото нарушение съдът приема, че предвиждането за еквивалентна длъжност допуска избор на изпълнител, който разполага в ръководния състав със строителен инженер с проектантска правоспособност в друга специалност, като допълнението "или еквивалентна включва всички лица, признати от закона като участници в строителния процес, които попадат именно в понятието "или еквивалентна", съобразно чл. 163а ЗУТ. Приема, че наличието на опит в извършване на СМР по елементи на техническата инфраструктура е тясно свързано с извършване на СМР в сгради, и възложителят обосновано е преценил, че ръководният състав на участника отговаря на неговите нужди и изисквания.

По отношение на седмото нарушение приема, че към датата на сключване на договора изпълнителят е представил всички документи за съответствие с изискванията по чл. 112 ЗОП. Според съда, съгласно указанията към участниците, гаранцията за добро изпълнение може да бъде под формата на застраховка, която обезпечава изпълнението чрез покритие на отговорността на изпълнителя, а видно от доказателствата по делото е представена застрахователна полица Професионална отговорност на участниците в проектирането и строителството", съобразена от възложителя към датата на сключване на договора. Представен е от изпълнителя и списък на реализираните от него СМР с конкретно описание за периода 2016 г. - 2021 г., представени са и удостоверения от Камарата на строителите, доказваща строителната квалификация на екипа, удостоверения от строителен квалификационен център, дипломи за висше образование, удостоверения по Закона за здравословни и безопасни условия на труд (ЗЗБУТ) и др., от които се установява професионалната компетентност на лицата.

По отношение на осмото констатирано от органа нарушение приема, че на административния орган, както и по делото са представени всички приложения към договора. Според съда приложенията са съставени и оформени като такива към датата на сключване на договора, представени са на административния орган, поради което не е налице твърдяното нарушение.

Въз основа на горното прави извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го отменя.

Решението е неправилно.

Доводите на касатора за нарушение на материалния закон при постановяване на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетите за осъществени нарушения на приложимото право, обосноваващи нередности, за които е определена финансова корекция.

1. По нарушението на чл. 2, ал. 2 и чл. 46, ал. 1 във вр. с чл. 2 , ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, посочено в т. 1.1. от оспорения акт:

Правилен е крайният извод на първоинстанционния съд, че административният акт в тази му част е в противоречие с материалния закон.

Разделянето на една поръчка на отделни обособени позиции е обвързано с характеристиките на съответния пазар и същността на самата възлагана дейност. Относими характеристики на пазара, които предполагат общо възлагане на еднородни дейности, са например броят и видът на икономическите оператори на този пазар, рискът от зависимост от един единствен доставчик (на услуги), характеристики на услугите, които предопределят тяхна специфика от гледна точка на потребностите, които задоволяват. В тази връзка, обединяването на множество услуги, които представляват разнородни дейности в един общ предмет на обществена поръчка, още повече при положение, че предварително е известно, че възлагането им няма да е спрямо един конкретен обект, води до необосновано ограничаване участието на потенциалните икономически оператори.

Разпоредбата на чл. 46, ал. 1 ЗОП транспонира в националното законодателство разпоредбата на член 46, параграф 1 от Директива 2014/24/ЕС. Съгласно член 46, параграф 1 от Директива 2014/24/ЕС, възложителят може да реши да възложи поръчката под формата на обособени позиции, но ако реши да не разделя поръчката трябва да посочи основните причини за това т. нар. принцип "раздели или обясни" (divide or explain). Разпоредбата е приета в изпълнение на посочената в съображение 78 на Директива 2014/24/ЕС цел да улесни достъпа на малките и средни предприятия до обществените поръчки, тъй като участието на малките и средни предприятия от една страна, е изключително важно за обществените поръчки, защото води до по-добро съотношение цена/качество при договарянето, а от друга позволява на тези предприятия да развият своя потенциал и по този начин да въздействат положително на икономиката. Това значи, че наличието на обособени позиции, както и техните предмет, обем и прогнозна стойност пряко влияят на конкуренцията, както на краткосрочната (тази в момента), така и на дългосрочната, тъй като позволява навлизането на нови икономически оператори.

В настоящия случай предмет на поръчката са СМР в самостоятелни обекти. Поръчката не е разделена на отделни обособени позиции и изискването по този начин да се изпълнят СМР едновременно във всичките 22 обекта (апартаменти, ситуирани в различни жилищни сгради - блокове, общо 10 на брой) на практика облагодетелства потенциалните участници, които разполагат с по-големи ресурси (технически, човешки и финансови) и ограничава възможността за участие в поръчката на потенциални участници, които разполагат с по-ограничени по обем ресурси. С оглед предмета на поръчката и заложените СМР в техническата спецификация не може да се обоснове необходимостта поръчката да бъде изпълнена от един изпълнител за всички самостоятелни обекти.

Независимо от това, правилен е изводът на първоинстанционния съд, че така квалифицираното нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 46, ал. 1 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, с оглед наведените факти, не представлява нередност по т. 11, б. б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Неразделянето на предмета на поръчката на обособени позиции не може да бъде отнесено към нито една от хипотезите на нередност по т. 11. Както правилно приема първоинстанционният съд, изведените от административния орган доводи, които са свързани с липсата на обособени позиции в обществената поръчка, биха мотивирали нарушение, което попада в т. 3 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, а именно възложителят не е посочил основните причини за липса на разделяне на предмета на поръчката на обособени позиции съгласно изискванията на чл. 46, ал. 1 ЗОП.

1. По нарушението на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 и 6 ЗОП във вр. с чл. 3, ал. 3 ЗКС и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП:

В Раздел III. 1.1) от обявлението за обществената поръчка Годност (правоспособност) за упражняване на- професионална дейност е поставено следното изискване: Участникът трябва да е вписан в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС) към Камарата на строителите в Република България, съгласно чл. 3, ал. 2 от Закона за камарата на строителите (ЗКС) за изпълнение на строежи първа група, пета или по-висока категория, съгласно Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя, а за чуждестранни лица - в аналогичен/еквивалентен регистър съгласно законодателството на държавата; в която са установени, с обхват, съответстващ на дейностите. При участие на обединения, които не са юридически лица, изискването се прилага за всеки член на обединението, който ще изпълнява СМР, съобразно вида и обема на изпълняваната от него работа..

Според чл. 59, ал. 6 ЗОП при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. Законът за Камарата на строителите урежда специални изисквания към лицата, извършващи строителство на територията на Република България, като налага строителите, изпълняващи строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 ЗУТ или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция "Строителство", да бъдат вписани в ЦПРС. Съгласно чл. 3, ал. 3 ЗКС, когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи по ал. 2, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра, като ал. 4 изрично предвижда, че участието в обединението по ал. 3 не поражда права за лицата, които не са вписани в регистъра, самостоятелно да изпълняват отделни строителни и монтажни работи по ал. 2. В съответствие с чл. 163, ал. 2, т. 6 ЗУТ, строителят носи отговорност за изпълнението на строежи, съответстващи на направената регистрация по чл. 3, ал. 2 от Закона за Камарата на строителите за съответната група и категория строежи, в случаите, когато тя е задължителна.

Поставените изисквания означават, че тогава, когато участник в обществената поръчка е обединение, което не е юридическо лице, изискването за вписване в регистъра е относимо за тези от участниците, които с оглед на разпределението на дейностите, установено в договора за създаване на обединение, ще изпълняват строеж от първа до пета категория или отделни строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности. В случая възложителят изрично е уточнил, че изискването се прилага с оглед на разпределението на дейностите, установено в договора за създаване на обединение, поради което не е допуснал нарушението, описано в административния акт.

Изложеното по-горе обосновава извод, че констатираното от УО нарушение не е налице, както правилно е приел и първоинстанционният съд.

1. По нарушението на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП, посочени в т. 1.3 и 1.4. от оспорения акт:

В Раздел III. 1.3) от обявлението Технически и професионални възможности възложителят е поставил следното изискване за опит на участниците: През последните 5 (пет) години, считано от датата на подаване на офертата, участникът трябва да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката.

Под дейност с предмет и обем, идентична или сходна с тези на поръчката следва да се разбира изпълнение на строително-монтажни работи в областта на изграждане и/или преустройство/реконструкция/основен ремонт и/или текущ ремонт на сгради.

Забележка 1: Възложителят не поставя изискване, свързано с обема.

Забележка 2: В случаите, в които участникът декларира строителни дейности, при изпълнението на които е участвал като партньор в обединение или като подизпълнител, се описва само тази част от дейностите, които участникът сам е изпълнил, за които може да представи съответните доказателства..

Изискването за опит в изпълнението на строителство, идентично или сходно с предмета на поръчката е поставено и към техническите лица за изпълнение на поръчката - ръководител на обекта и технически ръководител.

Административният орган приема, че предметът на поръчката предвижда извършването на текущ ремонт, на отделни самостоятелни обекти в жилищни сгради, поради което поставеното изискване към опита на участниците и на техническите лица за изпълнение на поръчката, относим единствено към извършването на СМР по отношение на сгради, но не и по отношение и на самостоятелни обекти в тях, се явява ограничително.

Първоинстанционният съд приема, че след като в указанията към участниците липсва изискване за вида сграда, то обществената поръчка е достъпна за участие от множество стопански субекти в строителния сектор. Приема, че изискванията са съобразени с предмета, обема, сложността и стойността на обществената поръчка.

Този извод на съда е неправилен.

Действително СМР се осъществяват върху общински обекти, предназначени за ползване от уязвими и социално слаби групи, което предава обществено значение на проекта, но въпреки това вида и сложността на възлаганите СМР, които по своята същност представлява текущ ремонт на обекти в жилищна сграда, не могат да обосноват завишаване на изискванията към участниците. Възложителят необосновано е ограничил участието на потенциални изпълнители, защото и сходни услуги по вид, обем и сложност, но не на сгради, а на самостоятелни обекти в сгради, могат да гарантират исканото качество, като същевременно дадат възможност на възможно най-много стопански субекти да вземат участие в поръчката.

С оглед изложеното правилен е изводът на административния орган, че въведените изисквания за опит се явяват ограничителни, в нарушение чл. 59, ал. 2 ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 ЗОП.

Правилно нарушението е квалифицирано като нередност по т. 11, б. б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

1. По нарушението на чл. 70, ал. 2, т. 3, ал. 7, т. 2 и т. 3, б. б ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП, посочено в т. 1.5 от оспорения акт:

В процесната методика е предвиден критерий за възлагане оптимално съотношение качество/цена. Комплексната оценка на офертите включва два показателя П1 " Предложение за изпълнение на поръчката " с относителна тежест - 70 точки и П2 "Предлагана цена" с относителна тежест 30 точки. Показател П1 включва два подпоказателя: А) - Организация на изпълнение на строителството; Б) - Мерки за редуциране на неблагоприятните въздействия върху социалната среда. По двата подпоказателя са предвидени минимални изисквания и надграждащи обстоятелства.

На първо място органът приема, че относителната тежест на предвидените показатели не може да обезпечи и гарантира, че избраната оферта предлага най-добро съотношение качество-цена и на практика предложената цена не би могла да повлияе на комплексната оценка на офертите, като по този начин напълно е игнориран принципът за икономичност, а от там и на ефикасност.

Този извод е неправилен.

Съгласно чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП критерият за възлагане оптимално съотношение качество/цена е функция на цената и на показателите по смисъла на чл. 70, ал. 4 ЗОП. Целта на критерия е да се определи участникът, който предлага най-доброто съотношение качество/цена от гледната точка на интереса на възложителя, т. е. най-благоприятното за него. Важно значение за правилната оценка на офертата, която предлага най-доброто съотношение качество/цена, има относителната тежест на всеки от показателите. Безспорно е, че определянето на относителната тежест на показателите е въпрос на оперативна самостоятелност на възложителя, защото именно той е този, който най-добре знае финансовия ресурс, с който разполага, той е този, който знае най-добре какъв е най-високият и най-ниският праг на качеството, което би могъл да приеме за изпълнение на предмета на поръчката, и само той е в състояние да определи колко е готов да плати за минимално приемливото качествено решение и колко е готов да плати за решение с високо качество. Определянето на относителната тежест на показателите има и друга важна функция - информира потенциалните участници за относителната важност, която възложителят придава на всеки показател и по този начин им позволява да представят максимално добри оферти.

В случая възложителят е определил съотношение 70/30 качество/цена. Само по себе си това съотношение, ценено на основата на предмета на обществената поръчка, не сочи на нарушение на разпоредба на закона, тъй като няма разпоредба, която да дефинира правило относно съотношението на показателите. Възложителят е този, който с оглед на предмета на поръчката, т. е. с оглед на публичния интерес, който иска да задоволи, и с оглед на разполагаемия ресурс трябва да определи как балансира качеството и цената, за да получи най-доброто, с оглед на своя интерес и финансови възможности, съотношение. Разбира се, това не значи, че оперативната самостоятелност на възложителя е безгранична. Определянето на съотношението трябва да осигурява най-доброто съотношение качество/цена при отчитане на интереса на възложителя. В противен случай самият определен от възложителя показател би бил незаконосъобразен, тъй като не би осигурил най-доброто съотношение качество/цена, поради което би бил в противоречие с чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП.

Органът твърди, че кумулативното наличие на така определената относителна тежест на двата показателя не позволяват да се постигне оптималното съотношение качество/цена, тъй като предложената цена не би могла да повлияе на комплексната оценка на офертите. Този извод е неправилен, защото както беше посочено по-горе целта на критерия по чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП е да се определи участникът, който предлага най-доброто съотношение качество/цена от гледната точка на интереса на възложителя, като математическата логика не винаги съвпада с икономическата. С оглед на горното мотивът на органа за незаконосъобразност на приетото от касатора съотношение на двата показателя качество/цена 70/30, сам по себе си е неправилен. Отчитайки предмета на поръчката и значението, което възможно най-качественото нейно изпълнение има за публичния интерес, който задоволява чрез нея, както и значението, което качеството на изпълнение на проекта би могло да има за бъдещи възможни последици (финансови и не само), бенефициерът е дал превес на качеството. Следователно най-доброто съотношение качество/цена за него не е да получи най-ниска цена за първото възможно по-високо качество от минималното, а да получи възможно най-високо качество за възможно най-ниска цена в рамките на определения финансов ресурс. С оглед на това целта на това съотношение не е цената за може да промени крайния резултат към по-добро класиране, както твърди органът, защото ако целта би била тази, то защо изобщо е определян този размер на финансовия ресурс и защо са определяни тези качествени надграждащи обстоятелства и едно надграждащо обстоятелство при много по-малък финансов ресурс би задоволило исканото от бенефициера качество. Но не това е целта на най-доброто съотношение качество/цена. Целта е да се осигури най-високо (най-много) качество за единица ресурс.

На следващо място органът приема, че е налице неяснота как оценителната комисия ще направи съответната проверка, доколкото възложителят е поставил единствено изискване за съдържание, но не и за качество и наличие на задължителни елементи. Според органа е неясно тълкуването на понятието мотивирано, както и как ще бъде направена преценката дали в своята последователност предложението гарантира навременното и спрямо минималните изисквания на техническата спецификация постигане на резултати.

Този извод е неправилен.

Всички посочени от органа неясни понятия следва да се тълкуват винаги в контекста на всички поставени изисквания към предмета на поръчката. Съдържанието им е напълно ясно и разбираемо, особено за разумно (добре) информираните и полагащи обичайна грижа потенциални участници, притежаващи опит в строителството. В тази връзка нелогичен е изводът на органа, че липсват предварително измерими и обективни критерии. Едва ли има по-обективни критерии от изрично поставените срокове, предвидени в документацията, както нормативните изисквания и изискванията на възложителя, които също са подробно и ясно описани в документацията за участие и приложимите за конкретните дейности нормативни актове. В цялата методика са използвани конкретни и точни указания, фрази, които носят конкретна информация, в съответствие с изискването на разпоредбата на чл. 70, ал. 7, т. 3, б. б) ЗОП. Методиката съдържа достатъчно техническа информация, на базата на която в рамките на своята професионална строителна компетентност, всеки един участник да покаже възможността си да покрие, както минималните изисквания по спорния показател, така и евентуално способността му да отговори на някое или на всички от надграждащите и водещи до по-високо оценяване обстоятелства. Ясно са разграничени отделните компоненти, наличието на които би осигурило съответното по-високо оценяване на офертата. Така изготвената методика не дава прекомерната свобода на комисията при присъждането на точки, като същевременно се гарантира и реална конкуренция между участниците. Методиката е достатъчно ясна, точна и изчерпателна и предоставя достатъчно подробна информация за това какво трябва да съдържа една оферта, за да получи определена оценка.

На следващо място органът твърди, че е налице припокриване в изискването за описание на отговорностите/задълженията на експертите веднъж като част от минималното задължително съдържание на офертата по подпоказател А, втори път като част от първия надграждащ елемент и трети път като част от втория надграждащ елемент. Припокриване според органа е налице и в минимално изискуемото описание на начини за осъществяване на комуникацията, координация и съгласуване на дейностите, които са необходими за качественото и срочно изпълнение на възложените дейности, и надграждащия елемент изискващ представяне на вътрешна организация като последователност от конкретни мерки и действия и отговорности, които осигуряват вътрешния контрол на участника при изпълнението на поръчката, който да гарантира качественото и навременно изпълнение на поръчката. Обоснован е извод, че показателят П1 е неясен и изцяло субективно оценим, като участниците са лишени от информация какво съдържание трябва да има техническото предложение, за да получат съответния максимален брой точки.

Този извод е неправилен.

Задължителното минимално съдържание на подпоказател А е:

1. Участникът е представил организационна схема на заинтересованите страни в изпълнението на поръчката, като е посочил длъжностите и взаимовръзките между възложител, изпълнител, членове в обединението (ако участникът е обединение), подизпълнителите (ако се предвиждат), и експертния екип, участващ в изпълнението на дейностите;

1. Участникът е представил организация за изпълнение на всички дейности, включените поръчката, съгласно техническата спецификация;

1. Участникът е предложил организация на работата на експертния екип за всички дейности, включени в поръчката, посочил е как се разпределят основните отговорности и дейностите между тях.

1. Участникът е предложил начини за осъществяване на комуникацията, координация и съгласуване на дейностите, които са необходими за качественото и срочно изпълнение на възложените дейности.

Надграждащите елементи, от своя страна са:

1. За всяка от дейностите е показано обособяването на задачи и разпределението по експерти (кой какво ще изпълнява) с посочени конкретни задължения на отговорния/те за изпълнението й експерт/и съобразно спецификата на задачите и са представени организационните и субординационни линии между служителите на изпълнителя;

1. За всяка задача са дефинирани необходимите ресурси за нейното изпълнение (материали, механизация и оборудване, човешки ресурси и др.) с посочени конкретни задължения на изпълнителя/ите съобразно спецификата;

1. Представена е вътрешна организация като последователност от конкретни мерки и действия и отговорности, които осигуряват вътрешния контрол на участника при изпълнението на поръчката, който да гарантира качественото и навременно изпълнение на поръчката.

Следва да се направи разграничение между минималното изискване за организация на работата на експертния екип за всички дейности в базовото изискване, и надграждащото изискване за разпределяне на задачи на експертите. Минималното изискване е относимо към организацията на експертния екип и разпределението на отговорностите и дейностите между тях, докато надграждащото условие е насочено към определянето на отделните задачи за всяка дейност и съответно разпределението им по експерти. При второто надграждащо условие, участникът следва да дефинира необходимите ресурси за всяка задача. Видно е, че минималните изисквания обхващат организацията на експертите в зависимост от дейностите т. е. общо изискване за организация на персонала, докато надграждащите надграждат базовото, като изискват дефиниране на отделните задачи включени в обхвата на дейностите, както и предвидените за същите ресурси и разпределение на отговорностите по експерти на ниво задача.

Не е налице и твърдяното припокриване в минимално изискуемото описание на начини за осъществяване на комуникацията, координация и съгласуване на дейностите, и надграждащия елемент изискващ представяне на вътрешна организация като последователност от конкретни мерки и действия и отговорности, които осигуряват вътрешния контрол на участника при изпълнението на поръчката. Нелогичен е изводът, че по своето съдържание и смисъл тези две изисквания са идентични, но са описани по различен начин. Видно е, че минималното изискване е относимо към комуникацията между участниците в дейността, докато надграждащото изискване предвижда представяне на конкретни мерки и действия и отговорности, които осигуряват вътрешния контрол.

На следващо място органът твърди нарушение на чл. 33. ал. 1. изр. 2 ППЗОП. Този извод също е неправилен и не съответства на действителното съдържание на утвърдената методика. За да е налице нарушение на така посоченото изискване на закона е необходимо пълнотата и начинът на представяне на информацията сами по себе си да са елемент на оценяването показател. От съдържанието на скалата за оценяване не може да се направи извод за оценка на пълнотата и начина на оценяване на информацията, защото ясно е определено оценяването на минималните изисквания и оценяването на надграждащите обстоятелства. Посочените обстоятелства не са свързани с пълнотата на представената информация. Ако се приемат доводите на административния орган, то следва да се счита, че всяка методика, предвиждаща надграждащи обстоятелства, независимо колко обективна е тя, води до оценка за начина и пълнотата на представената информация, какъвто явно не е смисълът на разпоредбата на чл. 33, ал. 1 ППЗОП.

На последно място според органа по двата подпоказателя А и Б е предвидено участниците да получат съответния брой точки съобразно наличието на конкретен надграждащ елемент, като по този начин комисията ще оцени с еднакъв брой точки технически предложения с различно качество, без възможност за обективно сравнение на техническите предложения в различните оферти.

Този извод също е неправилен.

Фактът, че надграждащите обстоятелства се различават и оказват различно влияние върху цялостния предмет на поръчката, не ги прави неравностойни от гледна точка на влиянието им върху качеството на изпълнение, в какъвто смисъл са изводите на органа. Определянето на конкретна стойност на заложените качествени показатели е в оперативната самостоятелност на възложителя и в този смисъл е недопустимо административният орган или съдът да определят тежестта и/или стойността на надграждащите условия. В тази връзка нелогично е заключението на органа, че по този начин комисията ще оцени с еднакъв брой точки технически предложения с различно качество, без възможност за обективно сравнение на техническите предложения. Оценяването на двама или повече участници с равен брой точки не е незаконосъобразно и не означава, че техническите предложения на участници, предложили различни надграждащи условия и получили равен брой точки, не могат да бъдат сравнявани. Напротив, от избрания начин на оценяване, такива предложения ще бъдат оценени като равностойни.

Видно от изложеното приетото от органа нарушение на чл. 70, ал. 2, т. 3, ал. 7, т. 2 и т. 3, б. б ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП не е осъществено от касатора, както правилно приема и първоинстанционният съд.

1. По нарушението на чл. 107, т. 1 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, посочено в т. 1.6 от оспорения акт:

1) Възложителят е поставил изискване участникът да разполага с експерт ръководител на обекта, който следва да отговаря на следните изисквания: да притежава висше образование, специалност ПГС/ССС" или еквивалентна; професионален опит минимум 5 (пет) години и участие като Ръководител или Зам. ръководител на обект или Групов технически ръководител в изпълнението на строителство, идентично или сходно с предмета на поръчката (дефинирано като изпълнение на строително-монтажни работи в областта на изграждане и/или преустройство/реконструкция/основен ремонт и/или текущ ремонт на сгради).

2) Възложителят е поставил изискване участникът да разполага с експерт технически ръководител, който отговаря на следните изисквания: лице, отговарящо на изискванията на чл. 163а ЗУТ или еквивалентно по реда на чл. 163а, ал. 3 ЗУТ за чуждестранните лица; да притежава професионален опит от минимум 3 години и участие като технически ръководител" в изпълнението на строителство, идентично или сходно с предмета на поръчката.

Административният орган приема, че предложеният от участника избран за изпълнител експерт ръководител на обекта не отговаря на изискването за образование - възложителят изисква образование по специалността ГПС/ССС", а експертът притежава образование по специалността водоснабдяване и канализация - мрежи и съоръжения". Приема, че предложените експерти ръководител на обекта и технически ръководител не отговарят на изискването за специфичен опит - възложителят изисква специфичен опит в дейности сходни с предмета на поръчката, които по своята същност представляват текущ ремонт на обекти в жилищна сграда, а експертите притежават опит в изпълнението на инфраструктурни проекти в сферата на ВиК.

На първо място съдът приема, че предвиждането за еквивалентна длъжност допуска избор на изпълнител, който разполага в ръководния състав със строителен инженер с проектантска правоспособност в друга специалност, като допълнението "или еквивалентна включва всички лица, признати от закона като участници в строителния процес, които попадат именно в понятието "или еквивалентна", съобразно чл. 163а ЗУТ.

Този извод е неправилен.

В административния акт подробно са разгледани относимите нормативни разпоредби. Правилно е съобразено, че държавните изисквания за придобиване на висше образование с образователно-квалификационна степен "магистър" по специалности от регулираната професия "Инженер в инвестиционното проектиране" са определени в Наредба за държавните изисквания за придобиване на висше образование на образователно-квалификационна степен "магистър" по специалности от регулираната професия "Инженер в инвестиционното проектиране", където в Раздел II са посочени Образователни изисквания за част "Конструктивна" и "Организация и изпълнение на строителството", а в Раздел VII Образователни изисквания за част "Водоснабдяване и канализация", "Хидротехническа" и "Хидромелиоративна". Строителен инженер - строителни конструкции е професионална квалификация, която се получава след обучение по част "Конструктивна" и "Организация и изпълнение на строителството" (чл. 8, ал. 2), а строителен инженер - водоснабдяване и канализация - по част "Водоснабдяване и канализация", "Хидротехническа" и "Хидромелиоративна" (чл. 10, ал. 2). Изискванията са различни, поради което неправилен е изводът на съда, че образованието и професионалната квалификация на експерта са еквивалентни на изисканите от възложителя.

На следващо място първоинстанционният съд приема, че наличието на опит в извършване на СМР по елементи на техническата инфраструктура е тясно свързано с извършване на СМР в сгради, и възложителят обосновано е преценил, че ръководният състав на участника отговаря на неговите нужди и изисквания.

Този извод също е неправилен.

Безспорно по делото е установено, че изискуемият специфичен опит в дейности сходни с предмета на поръчката, обхващащи изпълнение на строително-монтажни работи в областта на изграждане и/или преустройство/реконструкция/основен ремонт и/или текущ ремонт на сгради, не съответства на опита на предложените експерти, който обхваща изпълнението на инфраструктурни проекти в сферата на ВиК.

Следователно правилен е изводът на административния орган, че в случая за изпълнител е избран участник, който не отговаря на предварително обявените критерии за подбор, в нарушение на чл. 107, т. 1 ЗОП.

Нарушението правилно е квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

1. По нарушението на чл. 107, т. 1 и чл. 112, ал. 2, т. 2 и т. 3 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, посочено в т. 1.7 от оспорения акт:

След преглед на документите, приложени към възраженията на бенефициера административният орган е установил, че избраният изпълнител Аква Темпус ООД е представил документи, които доказват професионална компетентност на персонала, който ще изпълнява поръчката, и/или на членовете на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението, но не и списък на проснала. Представен е списък на договори, изпълнени от Аква Темпус ЕООД в периода 2016-2021 г., но не и удостоверения за добро изпълнение, които съдържат стойността, датата, на която е приключило изпълнението, мястото, вида и обема, както и дали е изпълнено в съответствие с нормативните изисквания по отношение на декларираното в ЕЕДОП строителство, идентично или сходно с предмета на поръчката. Обоснован е извод, че независимо от непредставянето на посочените документи, възложителят е сключил договор за обществена поръчка с Аква Темпус ООД, в нарушение на чл. 112 ал. 2, т. 2 и 3 ЗОП.

Първоинстанционният съд приема, че твърдяното нарушение не е осъществено, тъй като изпълнителят е представил списък на реализираните от него СМР с конкретно описание за периода 2016 г. - 2021 г., представени са и удостоверения от Камарата на строителите, доказваща строителната квалификация на екипа, удостоверения от строителен квалификационен център, дипломи за висше образование, удостоверения по ЗЗБУТ и др., от които се установява професионалната компетентност на лицата.

Този извод е неправилен.

Липсата на списък на персонала не осъществява състава на посоченото нарушение, тъй като в техническото предложение на участника се съдържа цялата изискуема информация в описанието на необходимите човешки ресурси за изпълнение на поръчката. Освен това по делото е представен и списък на ръководния състав, който ще отговаря за изпълнението.

Но по делото е безспорно установено, че липсват изискуемите за доказване на техническите и професионални възможности - удостоверения за добро изпълнение приложение към списъка на строителството, идентично или сходно с предмета на поръчката. Представените от участника доказателства установяващи професионалната компетентност на лицата не санират установения порок, както приема съдът, тъй като същите са относими към доказване на професионалната квалификация на експертите, но не и на опита на участника. Освен това изискването на чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП е императивно и изисква при представянето на договора избраният изпълнител да представи документи за съответствието с поставените критерии за подбор, а съгласно чл. 64, ал. 1 ЗОП за доказване на техническите и професионалните способности на кандидатите или участниците се представят списък на строителството, идентично или сходно с предмета на поръчката, придружен с удостоверения за добро изпълнение, които съдържат стойността, датата, на която е приключило изпълнението, мястото, вида и обема, както и дали е изпълнено в съответствие с нормативните изисквания, което е съответно и на изискването поставено и в документацията за участие в поръчката.

Следователно правилен е изводът на административния орган, че в случая възложителят е сключил договор за обществена поръчка с избрания изпълнител, без последният да е предоставил изискуемите документи, в нарушение на чл. 112 ал. 2, т. 2 и т. 3 във вр. ал. 1, т. 2 ЗОП.

Нередността правилно е квалифицирана по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

1. По нарушението на чл. 112, ал. 4 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 4 ЗОП, посочено в т. 1.8 от оспорения акт:

Съгласно чл. 112, ал. 4, изр. първо ЗОП договорът трябва да съответства на проекта на договор, приложен в документацията, допълнен с всички предложения от офертата на участника, въз основа на които последният е определен за изпълнител на поръчката.

Административният орган приема, че в профила на поръчката в ЦАИС ЕОП е публикуван само договорът за обществена поръчка, без цитираните в него приложения, а към документите, приложени към възраженията на бенефициера, не е представено Приложение 4 Списък на членовете на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението, поради което не е доказано, че договорът съдържа всички изискуеми документи в нарушение на чл. 112, ал. 4 ЗОП, както и на принципа на публичност и прозрачност, установен в чл. 2, ал. 1, т. 4 ЗОП.

Съдът приема, че нарушението не е осъществено, тъй като всички приложения са съставени и оформени като такива към датата на сключване на договора и са представени по делото.

Вярно е, че в профила на поръчката в ЦАИС ЕОП е публикуван само договорът за обществена поръчка без приложенията към него, които са представени от ответника по делото. Вярно е и, че по делото е приложен списък на ръководния състав л. 215.

Но независимо от горното следва да се посочи, че административният орган неправилно е квалифицирал твърдяното нарушение по т. 16, б. а) (която буква никъде не е посочена изрично, но се извежда от размера на определената корекция) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Предвидената корекция от 25 на сто е за следното нарушение: Недостатъчна документална проследимост (одитна пътека) за възлагането на обществената поръчка, като в описанието на нередността по б. а) е посочено, че Изискуемите по ЗОП документи от досието на обществената поръчка са недостатъчни, за да се обоснове възлагането на поръчката, което води до липса на прозрачност. В тази връзка, за да осигури документална проследимост (одитна пътека) на възложената обществена поръчка, съгласно чл. 121, ал. 1 и ал. 2 ЗОП, законодателят е задължил възложителите да създадат и да поддържат досие за всяка обществена поръчка по отношение на всички свои действия и решения, както и на действията на комисиите за възлагане на обществени поръчки, независимо дали поръчките се възлагат с електронни средства, в което следва да се съдържат и документите, представени от определения за изпълнител участник преди сключването на договора. Наличието на всички тези документи в досието на обществената поръчка дава на всяко заинтересовано лице информация за условията, при които е възложена съответната поръчка и разумна увереност, че възлагането на поръчката е осъществено при спазване на принципа на публичност и прозрачност, регламентиран в чл. 2, ал. 1, т. 4 ЗОП. И обратно, липсата в досието на поръчката на нормативно установените документи, представляващи предпоставка за сключването на договора за обществена поръчка, не би могло да обоснове възлагането на поръчката, което от своя страна води до липса на прозрачност при нейното възлагане и в частност при сключването на договора с избрания за изпълнител. Визираните нормативно установени документи са тези по чл. 112, ал. 1 ЗОП.

В случая не се касае за липса в досието на поръчката на нормативно установени документи, представляващи предпоставка за сключването на договора за обществена поръчка и обосноваващи възлагането на поръчката. Това от своя страна води до извода, че не е налице липса на прозрачност при нейното възлагане, респ. до недостатъчна документална проследимост (одитна пътека) за възлагането на обществената поръчка.

Неправилната квалификация на нарушението означава, че в тази част решението на УО е материално незаконосъобразно, което съответства на извода на съда като краен резултат в тази му част.

С оглед изложеното, бенефициерът е осъществил нередности, които са основание за определяне на финансова корекция. Осъществени са нередности чрез нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП; чл. 2, ал. 1, т. 2 и чл. 107, т. 1 ЗОП и чл. 107, т. 1 и чл. 112, ал. 2, т. 2 и т. 3 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, правилно квалифицирани съответно по т. 11, б. б) и т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. За нередностите по т. 14 органът законосъобразно е определил финансова корекция в размер на 25% от предоставената безвъзмездна помощ. При така установеното и с оглед на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ на бенефициера правилно е определена една финансова корекция за засегнатия договор в размер на 25% от предоставената финансова подкрепа.

Видно от изложеното първоинстанционният съд неправилно е тълкувал релевантната уредба и е направил, въз основа на фактите по делото, необосновани правни изводи досежно три от осемте нередности, наличието на които обаче е достатъчно за определяне на финансова корекция. Това прави решението му неправилно като краен резултат, поради което следва да бъде отменено. Делото е изяснено от фактическа и правна страна. Оспореният акт е законосъобразен постановен е от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие материалноправните разпоредби по отношение на три от осемте нередности, поради което жалбата на Община Монтана следва да бъде отхвърлена.

С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143 АПК съдът следва да присъди на касатора направените разноски. Видно от доказателствата по делото касаторът претендира разноски за възнаграждение за юрисконсулт за двете съдебни инстанции, размерът на което съдът определя на по 100,00 лв. за всяка инстанция, на основание чл. 24 от Наредбата на заплащането на правната помощ.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд