Решение № 4967 от 14.5.2025 г. на ВАС по адм. д. № 2200/2025 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Община Бургас, чрез пълномощник, против решение 8387 от 30.10.2024 г., постановено по адм. д. 876/2024 г. на Административен съд - Бургас, с което съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу решение -63 от 10.05.2024 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда 2014 - 2020" (ОПОС) за определяне на финансова корекция. Касаторът навежда доводи за неправилност на съдебния акт поради постановяването му при неправилно приложение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Излага конкретни съображения за отсъствие на приетото от органа и потвърдено от съда нарушение на чл. 59, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във вр. с чл. 2, ал. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и във вр. с чл. 10, ал. 1 ЗОП. Сочи, че мотивите на първоинстанционния съд изцяло преповтарят мотивите на административния орган. Поддържа становище за неправилно тълкуване и прилагане на материалния закон при анализ на поставеното от общината изискване. Касационният жалбоподател излага съображения, че направеното уточнение на дейностите, които са включени в предмета на поръчката с посочване на нормативните актове, не е дискриминационно условие. Твърди, че в указанията за подготовка на офертите се съдържа текст, регламентиращ хипотезата на еквивалентност. Счита, че от първоинстанционният съд не е съобразено Решение на Съда на Европейския съюз от 31.03.2022 г. по дело С-195/21 г. Оспорва приетото от първоинстанционния съд, че постановеното решение от 14.03.2022 г., което е отменено с влязло в сила решение 7961/18.07.2023 г. по адм. д. 3459/2023 г. на ВАС е неотносимо към предмета на настоящото дело. Иска отмяна на решението и произнасяне по същество, при което оспореният административен акт бъде отменен като незаконосъобразен. Претендира разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014-2020 г., чрез пълномощника си, оспорва касационната жалба като неоснователна. Иска присъждане на разноски съгласно представен списък. Представителят на Върховна касационна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: Страните не спорят по фактите. Спорът е по приложението на закона. Първоинстанционният съд е установил, че между страните е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПОС, процедура чрез директно предоставяне "Проектиране и изграждане на анаеробни инсталации за разделно събрани биоразградими отпадъци". В изпълнение на проекта общината е провела открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Изпълнение на инженеринг (проектиране, строителство и авторски надзор) за изграждане на анаеробна инсталация за биоразградими отпадъци в регион Бургас и е сключил договор с избрания изпълнител ДЗЗД Балканика биогаз. След осъществен последващ контрол на проведената процедура административният орган е констатирал нарушения, за които е уведомил бенефициера, като му е дал възможност за възражения и представяне на допълнителни документи. Бенефициерът е представил възражения. С оспореното пред първоинстанционния съд решение -63/10.05.2024 г. ръководителят на УО на ОПОС е приел, че при провеждане на процедурата общината е допуснала нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП, във вр. с чл. 2, ал. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и във вр. с чл. 10, ал. 1 от ЗОП - ограничително изискване в критериите за подбор. Посочил е констатираното нарушение като нередности по т. 10, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (Наредбата), за която е определил финансова корекция в размер на 10% върху допустимите засегнати от нарушението разходи по договора с изпълнителя. Първоинстанционният съд е приел, че административният акт е издаден от компетентен орган, в предвидената в чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ форма, при спазване разпоредбата на чл. 73, ал. 2 от същия закон, в съответствие с материалноправните разпоредби и с целта на закона, поради което е отхвърлил подадената от общината жалба. Решението е правилно. Правилен е изводът на административния съд за компетентност на органа, формата на акта и спазване на административнопроизводствените правила при издаването му. Правилен е и изводът за материална незаконосъобразност на акта. Възложителят е поставил изискване в раздел III.1.3 от обявлението и в раздел II, т. 2.3.2. от документацията участникът през последните 5 (пет) години, считано от датата на подаване на офертата, да е изпълнил минимум 1 (една) услуга по инвестиционно проектиране с предмет, идентичен или сходен с предмета на поръчката. Указал е, че под предмет, идентичен или сходен с предмета на поръчката следва да се разбира "Изработване на инвестиционен проект фаза технически и/или работен проект по смисъла на Закона за устройство на територията (ЗУТ) и Наредба 4/ 21.05.2001 г. за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти за изпълнение на изграждане, вкл. доставка и монтаж на съоръжения, оборудване и механизация, на анаеробна инсталация за биоразградими отпадъци и Когенерация за производство на електро и топлоенергия". Органът е приел така поставеното изискване за ограничително, защото в обявлението и в документацията за поръчката липсва изрично указание как това изискване за участие следва да бъде доказано от чуждестранните икономически оператори. Разпоредбата на чл. 59, ал. 2 ЗОП установява задължението на възложителите да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по ЗОП, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката, като това правило е императивно. Съгласно чл. 10, ал. 1 от ЗОП кандидат или участник в процедура за възлагане на обществена поръчка може да бъде всяко българско или чуждестранно физическо или юридическо лице или техни обединения, както и всяко друго образувание, което има право да изпълнява строителство, доставки или услуги съгласно законодателството на държавата, в която то е установено. Безспорно поставеното от възложителя изискване ограничава възможността за участие на чуждестранни участници в процедурата по възлагане на обществената поръчка, тъй като в обявлението и в документацията за поръчката липсва изрично указание как да бъде доказан изискуемият специфичен опит при участие на чуждестранни икономически оператори. Въведеното изискване ограничава възможността за участие на чуждестранни участници, защото не позволява признаване на опит, придобит при условия, еквивалентни на националния ред по ЗУТ и Наредба 4/ 21.05.2001 г. В документацията на поръчката няма предвидена възможност за чуждестранните икономически оператори, които имат опит при изпълнението на дейности с предмет и обем, идентични с тези на поръчката, да предоставят съответен еквивалентен документ или удостоверение от компетентен орган на държава членка на ЕС или друга държава - страна по Споразумението за ЕИО. Правилно съдът е приел, че поставеният критерий за подбор е ограничителен въпреки допълнителните уточнения, посочени в т. 6.2 от Указанията за подготовка на офертите - при подготовка за участие в процедурата участниците следва да тълкуват всички условия въведени в нея /с изключение на изведените в законодателството императивни условия/ в хипотезата на еквивалентност с цел спазване на принципите на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Въведеното от възложителя изискване за придобит опит съгласно националното законодателство попада в изключението на т. 6.2, поради което не може да бъде прието, че по отношение на чуждестранните икономически оператори е приложима хипотезата на еквивалентност. В случая, възложителят е поставил изискване към участниците да имат опит в изпълнението на минимум една услуга по инвестиционно проектиране с предмет, идентичен или сходен с предмета на поръчката, в съответствие с националното законодателство, без да е предвидена възможност за чуждестранни участници да представят еквивалентен документ, като по този начин е ограничил възможността им за участие, в нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП. Неоснователно е възражението на касатора, че първоинстанционният съд не е съобразил решението от 31.03.2022 г. по дело С-195/21 г. на СЕС. Съобразно т.58 от решение на Съда от 31 март 2022 година по дело С-195/21, чл.58, параграфи 1 и 4 от Директива 2014/24 трябва да се тълкува в смисъл, че допуска възможността в рамките на процедурата за възлагане на обществена поръчка възлагащият орган да наложи като критерии за подбор, свързани с техническите и професионалните способности на икономическите оператори изисквания, които са по-стриктни от минималните, поставени в националната правна уредба, стига такива изисквания да са необходими, за да се гарантира, че кандидатът има технически и професионални способности да изпълни възлаганата поръчка, да са свързани с предмета на поръчката и да са пропорционални. В случая такъв анализ е извършен. Първоинстанционният съд, е проверил и анализирал всички относими факти и обстоятелства, като ги е обсъдил в контекста на изискването на чл. 59, ал. 2 ЗОП, вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 1 и във вр. с чл. 10, ал. 1 ЗОП и съобразно приетото от органа в оспорения административен акт. Неоснователно е и възражението на касатора във връзка с отменено по съдебен ред предходно негово решение от 2022 г. Посоченото решение касае определена финансова корекция на Община Бургас за нарушение на конкретната открита процедура, касаещо заложени критерии за подбор по отношение членовете на екипа, което правилно е прието от първоинстанционния съд за неотносимо към настоящия спор, тъй като установените от органа нарушения са различни. Предвид изложеното изводът на административния орган, потвърден от съда, че възложителят е допуснал нарушение на 59, ал. 2 ЗОП, във вр. с чл. 2, ал. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и във вр. с чл. 10, ал. 1 ЗОП, е правилен. Нарушението законосъборазно е квалифицирано като нередност по т. 10, б"б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, за което е определена финансова корекция 10% върху стойността на допустимите разходи по сключения договор с изпълнителя. Законосъобразно е приложен пропорционалният метод за определяне на финансовата корекция, предвид квалификацията на нередността по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, както и основата, върху която е определена. Като е достигнал до извод за законосъобразност на оспорения акт и е отхвърлил подадената от общината жалба като неоснователна, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на правния спор и своевременно направеното от пълномощника на касационния ответник искане за разноски, в полза на Министерството на околната среда и водите следва да бъдат присъдени разноски за защита от юрисконсулт пред касационната инстанция в размер на 100 лв. на основание чл. 228 АПК, вр. с чл. 143, ал. 3 АПК, чл. 37, ал. 1 ЗПП и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Воден от горното, Върховният административен съд