Решение № 9893 от 27.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 11210/2018 г.

Решение № 9893 от 27.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 11210/2018 г., VII о., докладчик председателят Таня Вачева Производството е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационната жалба на Община Хасково, представлявана от кмета на общината, против решение № 1750 от 30.07.2018 г., постановено по адм. д. № 1770/2018 г. на Административен съд - Пловдив, с което съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу решение № РД-02-36-572/30.05.2018 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган /УО/ на Оперативна програма "Региони в растеж" /ОПРР/. Касаторът навежда доводи за неправилност на съдебния акт поради постановяването му при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и нарушение на материалния закон - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Развива съображения за липсата на нарушение по чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, тъй като съдът неправилно е приложил чл. 67, ал. 1 вр. с ал. 5 и 6 ЗОП, и оспорва твърдението, че въведеното от възложителя изискване списък на доставките е незаконосъобразно. Иска отмяна на съдебното решение като неправилно. Претендира разноски. Ответникът ръководителят на УО на ОПРР, чрез процесуалния си представител, оспорва касационната жалба по съображения, подробно изложени в писмено становище. Претендира разноски за защита от юрисконсулт. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: Страните не спорят по фактите. Спорът е по приложението на закона. Първоинстанционният съд е установил, че между страните е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020, процедура за директно предоставяне BG16 RFOP001-1. 012 "Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020 – Хасково", за изпълнение на проектно предложение BG16 RFOP001-1. 012-0001 "Подобряване на образователната инфраструктура чрез реконструкция/ремонт, обновяване и въвеждане на мерки за енергийна ефективност в училищата и детските градини в град Хасково". Във връзка с изпълнението на договора бенефициерът Община Хасково е провел публично състезание по ЗОП с предмет "Закупуване и внедряване на оборудване за детски градини по Проект финансиран от Европейския съюз" по обособени позиции. По обособена позиция /ОП/ 1 и 2 възложителят е сключил договори от 31.03.2017 г. със "СМАРТ БИЗНЕС КЪМПАНИ" ЕООД. По изпълнението на договора е регистриран сигнал за нередност № 342, за който бенефициерът е уведомен писмено и му е даден двуседмичен срок за възражения и доказателства във връзка с установените нередности. В срок Община Хасково е дала становище. С оспореното пред първоинстанционния съд решение ръководителят на УО на ОПРР е приел, че при провеждане на процедурата възложителят е допуснал нарушение на чл. 67, ал. 1, във вр. с чл. 67, ал. 6 и чл. 2, ал. 2 ЗОП, тъй като е въвел изискване критерии за подбор, който да се доказва освен с ЕЕДОП и чрез представяне на списък, доказващ декларираната в ЕЕДОП информация на етап подаване на оферта. В обявлението за поръчката, в раздел III. 1. 3.) "Технически и професионални възможности", възложителят е въвел изискване за наличие на изпълнени доставки, идентични или сходни с предмета на поръчката. Административният орган е квалифицирал нарушението като нередност по т. 9 от Приложението по чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /Наредбата/ "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие". Определил е финансова корекция в размер на 5% за нередностите, която се изчислява от стойността на двата договора за възлагане на обществената поръчка, сключени с изпълнителя "СМАРТ БИЗНЕС КЪМПАНИ" ЕООД. Първоинстанционният съд е приел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, съгласно заповед № РД-02-36-902 от 25.08.2017 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, в предвидената в чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ форма, при спазване на чл. 73, ал. 2 и ал. 3 ЗУСЕСИФ. Според съда решението е издадено в съответствие с материалноправните разпоредби и с целта на закона, дефинирана в чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Решението е правилно. Съдът е установил относимата за спора фактическата обстановка и въз основа на нея е обосновал правилен извод, който се споделя от настоящата инстанция. Съгласно разпоредбата на чл. 67, ал. 1 ЗОП, при подаване на заявление за участие или оферта кандидатът или участникът декларира липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на ЕЕДОП. Редакцията на цитираната разпоредба, както и наименованието на раздела, в който същата е включена - "Деклариране на лично състояние и съответствие с критериите за подбор" сочат, че при подаването на заявление за участие или оферта от кандидата или участника се изисква само да декларира липсата на основания за отстраняване и съответствие с критериите за подбор. В чл. 67, ал. 5 и ал. 6 ЗОП са предвидени достатъчно гаранции и механизми за проверка достоверността на декларираните обстоятелства посредством възможността възложителите по всяко време да изискват от участниците и кандидатите да представят всички или част от документите, чрез които се доказва информацията, посочена в ЕЕДОП, когато това е необходимо за законосъобразното провеждане на процедурата, както и задължително изискване на документите, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата и съответствието с поставените критерии за подбор преди сключването на договор за обществена поръчка, на рамково споразумение или възлагане на поръчка въз основа на рамково споразумение от участника, определен за изпълнител. Принципът е, че основанията за отстраняване се декларират в ЕЕДОП. Той е лична декларация за финансовото състояние, способностите и годността на дружеството да участва в процедура за възлагане на обществена поръчка. ЕЕДОП е достъпен на всички езици на ЕС и представлява предварително доказателство, че участниците отговарят на всички необходими условия за участие в процедури за възлагане на обществени поръчки на територията на ЕС. С въвеждането на ЕЕДОП оферентите вече не трябва да представят пълен набор доказателства, нито използваните до момента различни формуляри при процедури за възлагане на обществени поръчки в ЕС, а това значително улеснява участието в трансгранични процедури за възлагане на обществени поръчки. Съгласно чл. 59 от Директива 2014/24/ЕС чрез този електронен формуляр се въвежда единна и официална декларация на икономическия оператор, която замества сертификатите, издавани от публичните органи и представлява предварително доказателство за декларираните лично състояние и съответствие с критериите за подбор. От друга страна, при анализ на разпоредбата на чл. 67, ал. 5 ЗОП е видно, че възложителят, при необходимост, може да изиска доказателства за доказване на декларираните данни в ЕЕДОП досежно основанията за отстраняване. Но разпоредбата сочи ситуация на установена необходимост, а не залагане на изискване към момента на подаване на офертите от участниците. Дори и възложителите да могат да изискват от участниците и кандидатите по всяко време да представят всички или част от документите, чрез които се доказва информацията, посочена в ЕЕДОП, това се осъществява "когато това е необходимо за законосъобразното провеждане на процедурата", а не се въвежда като изискване в документацията към момента на подаване на офертите към всички участници. Преди сключването на договор за обществена поръчка, на рамково споразумение или възлагане на поръчка въз основа на рамково споразумение възложителят изисква от участника, определен за изпълнител, да предостави актуални документи, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и съответствието с поставените критерии за подбор. С оглед изложеното законосъобразен е изводът на ръководителя на УО, споделен и от първоинстанционния съд, че въвеждането на изискване за представяне на доказателство за доказване на критерий за подбор на етап подаване на оферти е нарушение на националната правна разпоредба, тъй като същото се явява ограничително, доколкото се създава необоснована административна тежест за потенциалните участници в процедурата. Изложените от касатора доводи за липса на нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП са неоснователни. Доколкото целта на процедурите по ЗОП и в частност на публично състезание е да се даде възможност на повече заинтересовани лица да участват в процедурата, тази цел може да се постигне само в условия на равнопоставеност и свободна конкуренция, гарантиращи целесъобразно разходване на обществени средства и добро изпълнение на специфичните изисквания на възложителите. Съответен на закона е правният извод, че спорното изискване на възложителя ограничава необосновано изпълнението на заложените от законодателя цели. Това противоречи и на основните принципи на Директива 2014/24/ЕС за осигуряване на провеждането на процедурата за обществени поръчки при свободна и честна конкуренция и равнопоставеност на всички участници. Неоснователно е възражението на касатора, че допуснатите нарушения нямат финансово отражение, съответно не представляват нередности. Изрично в решението на ръководителя на УО на ОПРР е посочено, че е нанесена вреда на средствата от ЕСИФ, тъй като неспазването на принципите на чл. 2 ЗОП от страна на възложителя е довело до ограничаване на участието на неопределен кръг заинтересовани от участие в настоящата обществена поръчка икономически оператори, с което възложителят сериозно е понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта. Установеното нарушение законосъобразно е квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложението към чл. 2, ал. 1 на Наредбата. Нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 и 38 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 е действие или бездействие на икономически оператор, което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. По делото е безспорно, че Община Хасково има качеството на икономически субект, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, тя е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Видно от оспореното пред първоинстанционния съд решение, ръководителят на УО е установил нарушение, попадащо в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ - нередност, която съставлява нарушение на националното право, извършено чрез действие от получателя на безвъзмездната помощ и има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на Министерския съвет. Такъв акт е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ДВ, бр. 27/31.03.2017 г. / Правилни са изводите на съда, че нарушението има негативно финансово влияние и изпълняват предпоставките на нередност, тъй като нарушават конкретна разпоредба на националното законодателство, произтичат от действие на икономически оператор и имат финансово отражение върху бюджета на общността, доколкото създават предпоставка за неподаване на икономически най-изгодни оферти, което би довело до вреда на бюджета на ЕС. Правилен е първоинстанционният извод и за законосъобразност на решението в частта за определяне на финансовата корекция. Съгласно чл. 3, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, при определянето на финансовата корекция се вземат предвид естеството и сериозността на нарушението, допуснато от бенефициера, и финансовото отражение, което то има или би могло да има върху средствата от ЕСИФ, като размерът се изчислява чрез прилагане на диференциален или на пропорционален метод В настоящия случай финансовата корекция е определена чрез прилагане на пропорционалния метод, доколкото поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици. В рамките на самостоятелната си преценка АО законосъобразно е определил финансовата корекция в размер на 5 %, която подробно е обосновал в решението си. Съобразил е, че изборът на изпълнител е преминал в рамките на широк конкурентен подбор не е увредил сериозно конкуренцията, с оглед броя на участниците. Законосъобразно е определена и основата на финансовата корекция, доколкото, видно от приложения договор, предоставената безвъзмездна финансова помощ за изпълнението на проектното предложение е 100 %. Предвид изложеното, като е обосновал извод за законосъобразност на оспореното решение на ръководителя на УО по ОПРР и е отхвърлил жалбата на Община Хасково, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на правния спор и своевременно направеното искане, в полза на Министерството на регионалното развитие и благоустройството следва да бъдат присъдени разноски за защита от юрисконсулт в размер на 100 лв., на основание чл. 143 АПК, чл. 78, ал. 8 ГПК, вр. с чл. 37, ал. 1 ЗПП и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Воден от горното, Върховният административен съд