Решение № 7058 от 10.6.2021 г. на ВАС по адм. д. № 7896/2020 г.

Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по две касационни жалби на: 1) Изпълнителната агенция за насърчаване на малките и средните предприятия (ИАНМСП) против Решение 840 от 12.02.2020 г. на Административен съд София-град (АССГ), постановено по административно дело 6950/2019 г. С обжалваното решение е отменено Решение РД-02-14-140/15.02.2018 г. на ръководителя на Националния партниращ орган (НПО) по Оперативна програма за транснационално сътрудничество (ОПТС) "Югоизточна Европа 2007 2013", в частта с която за основа на финансовата корекция е определена стойността на отчетените по проект SEE/C/0008/1.1.3/X Smarter Cluster Policies for South East Europe и изменено в същата част като е определена нова основа - стойността на допустимите разходи, финансирани със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове, а с останалата част е отхвърлена жалбата на ИАНМСП срещу решението за определяне на финансова корекция. Касаторът счита обжалваното решение за неправилно и необосновано, постановено при съществени нарушения на материалния и процесуалния закон. Счита, че спорът относно определената финансова корекция е бил решен окончателно от съда като Решение РД-02-14-1053/23.12.2016 г. за определяне на финансова корекция е отменено с влязло в сила съдебно решение, което има сила на пресъдено нещо и нова корекция за същата нередност не може да бъде определяна. Сочи още, че възможността за повторно налагане на финансова корекция е преклудирана на основание чл. 71, ал. 4 от ЗУСЕСИФ. Според тази разпоредба за една и съща нередност може да бъде приложена само веднъж финансова корекция, поради което решение РД-02-14-140/15.02.2018 г. е незаконосъобразно. Обосновава още, че липсва нередност, тъй като липсва негативно отражение върху бюджета на ЕС, както и излага доводи, че корекцията не е доказана нито по основание, нито по размер. Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени решението за определяне на финансова корекция. Претендира направените по делото разноски. 2) ръководителя на НПО по ОПТС, против Решение 840 от 12.02.2020 г. на АССГ на по адм. дело 6950/2019 г. в частта, с която е отменено решение РД-02-14-1053/23.12.2016 г. на ръководителя на НПО в частта му за определяне на основата на финансовата корекция като същата е изменена и определена като стойността на допустимите разходи, финансирани със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове или 6 834, 41 евро. НПО счита, че решението е неправилно, поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Сочи, че е погрешна преценката на първоинстанционния съд за това, че не може да се обоснове извод за приложимост на ЗУСЕСИФ и по отношение на националното съфинансиране на проектите по програмите по чл. 3, ал. 2 от с.з. Неправилно според него е позоваването на съда на разпоредбата на чл. 62 от Закона за публичните финанси, която задължава органите на финансовото управление на средствата на ЕС, да предприемат необходимите действия за събирането на недължимо платените и надплатените суми, както и на неправомерно получените или неправомерно усвоените средства по проекти, включително свързаното с тях национално съфинансиране, при което необосновано е заключил, че тази разпоредба по никакъв начин не е свързана със ЗУСЕСИФ. Моли съда да отмени съдебното решение в обжалваната част като неправилно и претендира присъждане на сторените съдебни разноски за две инстанции. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за допустимост и на двете жалби, и дава заключение за тяхната неоснователност. Касационните жалби са допустими подадени са от надлежни страни, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Касационната жалба на ИАНМСП е неоснователна, а тази на ръководителя на НПО е основателна. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на страните в производството и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Министерство на регионалното развитие и благоустройството, Главна дирекция Управление на териториалното сътрудничество в качеството си на Национален партниращ орган по Оперативна програма за транснационално сътрудничество Югоизточна Европа 2007 2013 г. е сключило договор с ИАНМСП партньор по проекта, за предоставяне на национално съфинансиране под формата на безвъзмездна финансова помощ по проект SSE. /C/00081/1. 3/X "По интелигентни кластерни политики за Югоизточна Европа. Интензитета на подпомагането е 100 %, от които 85 % финансиране от Европейския съюз и 15 % национално съфинансиране. През ноември 2016 г. след извършен одит на операциите по проекта за отчетен период 6 (1.06.2014 31.12.2014 г.), одитният орган е констатирал, че при възлагане на дейностите по управление на проекта, бенефициерът е допуснал нарушение на императивната разпоредба на чл. 15, ал. 6 от Закона за обществените поръчки (ЗОП отм.), с която се въвежда забрана за разделяне на обществената поръчка с цел заобикаляне прилагането на закона. Проверката е разширена и върху предходни отчетни периоди и документи и нарушението е потвърдено, а размерът на засегнатите разходи е увеличен, направено е предложение за определяне на финансова корекция. На 15.11.2016 г. ИАНМСП е уведомена за установеното нарушение и предстоящо определяне на финансова корекция за нередност в размер на 25 % като е предоставена възможност за представяне на възражения и доказателства. На 23.11.2016 г. ИАНМСП представя възражения и доказателства по констатациите на одитния доклад. Сочи се, че конкретните функции на членовете на екипа са били предмет на проверка и не са направени констатации за нарушения, а различната специализация на експертите не позволява дейностите на всички членове от екипа да бъдат обединени в общ предмет на еднородна услуга и съответно да попаднат под регулацията на ЗОП(отм). Считат, че всяко отделно вземане не надхвърля законоустановените прагове и не налага провеждането на процедура по ЗОП(отм). Обосновава, че не е налице нарушение и няма фактическо и правно основание за определяне на корекция. На 23.12.2016 г. ръководителят на НПО издава Решение РД-02-14-1053, с което определя финансова корекция в размер на 25% от стойността отчетените разходи по проект SEE/C/0008/1.1.3/X Smarter Cluster Policies for South East Europe засягащи договори за услуги за позициите ръководител, заместник ръководител на проекта, проектант координатор, финансист-счетоводител и счетоводител за нарушение на чл. 15, ал. 6 във вр. чл. 14, ал.5, т.2 ЗОП (отм), квалифицирана като нередност 2 незаконосъобразно разделяне на обществена поръчка за строителство, услуги и доставки от Решение на Комисията С2013/9827 за установяване и одобряване на насоки за определяне на финансови корекции от страна на Комисията по отношение на разходите, финансирани от Съюза в рамките на поделеното управление в случаите на неспазване на правилата за възлагане на обществена поръчка. Решението за финансова корекция е оспорено пред съда от ИАНМСП като е образувано административно дело 534 по описа на Административен съд София-град за 2017 г. Същото е завършило с Решение 3328 от 16.05.2017 г., с което отменено Решение РД-02-14-1053/23.12.2016 г. като незаконосъобразно, издадено при неизяснена фактическа обстановка и в нарушение на изискването на чл. 59, ал.2, т.4 АПК. Съдебното решението е обжалвано от ръководителя на НПО по ОПТС с касационна жалба пред Върховния административен съд (ВАС). Образувано е административно дело 10197/2017 г. То е приключило с Решение 15979 от 22.12.2017 г. на ВАС, с което е оставено в сила Решение 3328/16.05.2017 г. на Административен съд София-град, постановено по административно дело 534/2017 г. На 10.01.2018 г. ръководител на НПО уведомява ИАНМСП, че въпреки отмяната на решението за определяне на финансова корекция, спорът по същество не е решен и отмяната на акта не е пречка за издаване на нов административен акт, въз основа на окончателния одитен доклад за установяване на нарушението - незаконосъобразно разделяне на предмета на обществена поръчка чл. 15, ал. 6 от ЗОП(отм.) НПО приема за основателно заключението на одиторите, че дейностите са възложени директно чрез сключване на договори за услуга (т.нар. граждански договори) със съответните експерти е неправилно. В проверявания период партньорът е декларирал общо 14 524, 40 евро за възнаграждения. Посочената сума надхвърля заложения в чл. 14, ал. 5 т. 2 от ЗОП (отм.) праг на 20 000 лв. при който възложителите могат без да прилагат процедурите и условията и реда на Глава осем а от ЗОП (отм.) да възлагат изпълнението на доставки или услуги директно. На 24.01.2018 г. ИАНМСП подава възражение, позовава се на съдебно решение 15979 от 22.12.2017 г. на ВАС по адм. дело 10197/2017 на ВАС, с което потвърдена отмяната Решение РД-02-14-1053/23.12.2016 г. за същата финансова корекция и обосновава, че за една и съща нередност може да бъде приложена веднъж финансова корекция, като възможността за повторно налагане е преклудирана на основание императивната разпоредба на чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕСИФ. На 15.02.2018 г. ръководителя на НПО по ОПТС издава ново Решение РД-02-14-140, с което определя финансова корекция в размер от 25% от отчетените и изплатени разходи за длъжностите - ръководител проект, заместник ръководител, проектен координатор, финансист-счетоводител и счетоводител във връзка с изпълнение на договор за безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проект SEE/C/0008/1.1.3/X Smarter Cluster Policies for South East Europe нарушение на чл. 15, ал. 6 във вр. чл.2, ал.1, т1 и 2 ЗОП(отм), представляваща нередност 2 от Приложение към чл. 6, ал.1 от Методологията за определяне на финансовите корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма солидарност и управление на миграционните потоци, приета с Постановление 134 на Министерския съвет от 05.07.2010 г. (Методологията, отм.) във вр. с §1, ал.2 от Постановление 57/28.03.2017 г. Това решение за финансова корекция е оспорено от ИАНМСП с жалба пред АССГ, където е образувано административно дело 2897/2018 г. Същото приключва с Решение 5831/16.10.2018 г. на АССГ, с което е отменено Решение РД-02-14-140/15.02.2018 г. ръководителя на НПО по ОПТС като постановено в нарушение на чл. 177, ал.1 АПК. Съдебното решение е обжалвано от ръководителя на НПО по ОПТС с касационна жалба пред ВАС, където е образувано административно дело 15086/2018 г. То приключва с Решение 9202/18.06.2019 г., с което е отменено Решение 5831/16.10.2018 г. на АССГ, постановено по административно дело 2897/2018 г. и делото е върнато за ново разглеждане от друг състав на същия съд поради нарушение на материалния закон и съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Касационната инстанция намира, че при съобразяване на силата на пресъдено нещо и при влязло в сила съдебно решение, с което административния акт е отменен на основание чл. 146, т.2 и 3 АПК, заради допуснати съществени нарушения на административно производствените правила, неспазване на съответната форма, включително не посочване на фактически и правни основания за издаването му, неизясняване на всички правнозначими факти и без да се отрича спорното материално право, не е налице процесуална пречка за издавена на нов административен акт. За новото разглеждане на делото в АССГ е образувано административно дело 6950/2019 г. То завършва с Решение 840 от 12.02.2020 г., с което отменено Решение РД-02-14-140/15.02.2018 г. на ръководителя НПО по ОПТС "Югоизточна Европа 2007 2013", в частта с която за основа на финансовата корекция е определена стойността на отчетените по проект SEE/C/0008/1.1.3/X Smarter Cluster Policies for South East Europe и е измамено в същата част, като е определена нова основа - стойността на допустимите разходи, финансирани със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове, а с останалата част е отхвърлена жалбата на ИАНМСП срещу решението за определяне на финансова корекция. Именното това решение е предмет на настоящата касационна проверка. АССГ е съобразил дадените от ВАС указания в Решение 9202/18.06.2019 г. по адм. дело 15086/2018 г., допълнил е делото с необходимите писмени доказателства и въз основа на всички доказателства е стигнал до следните фактически и правни изводи - оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила. По съществото на нарушението, съдът е приел за правилна констатацията на административния орган, че правата и задълженията на ръководителя по проекта, на заместник ръководителя на проекта и на проектния координатор са функционално свързани и имат една цел - едновременно управление на проекта чрез цялостна координация на изпълнението, комуникация и разпределение на задачите между членовете на екипа. Също правилно според него органът е констатирал, че напълно идентични са функциите, вменени на длъжностите "счетоводител" и "финансист-счетоводител". В този смисъл правилно административният орган е констатирал, че е налице свързаност на дейностите, изпълнявани от посочените членове на екипа, и е допуснато нарушение на забраната за разделяне на обществените поръчки на части по смисъла на чл. 15, ал. 6 от ЗОП (отм.). Първоинстанционният съд е определил, че са достатъчни мотивите, изложени в оспорения индивидуален административен акт, досежно финансовото отражение на констатираното нарушение и обосновката за използване на пропорционалния метод за определяне размера на финансовата корекция. Съдът обаче е преценил, че основата на финансовата корекция е изчислена и определена неправилно, поради което е изменил административния акт в посочената част. Съдебното решение е валидно, допустимо и частично неправилно. Преди всичко следва да се посочи, че въпросът относно възможността административния орган да издаде нов административния акт след влязло в сила решение, с което е отменен предходен такъв за същото нарушение е решен с Решение 9202/18.06.2019 на ВАС по адм. дело 15086/2018 г., настоящият съд го споделя и не следва да го преповтаря. Програмата за транснационално сътрудничество Югоизточна Европа за периода 20072013 г. включва подкрепа от страна на Европейския съюз за региони в 16 страни държави-членки (между които и Република България), страни кандидатки, потенциални страни кандидатки и трети страни. Общата стратегическа цел на програмата е да се засили процеса на териториална, икономическа и социална интеграция и да се допринесе за сближаването, стабилността и конкурентоспособността посредством развитието на транснационални партньорства. Проектът Smarter Cluster Policies for South East Europe/По-интелигентни клъстерни политики за Югоизточна Европа (ClusterPoliSEE) е с водещ партньор Marche Regional Authority (административна управа на Област Марке, една от 20-те области в Италия), със седалище в гр. Анкона. Проектът има за партньори 25 институции и НПО от 11 държави, между който и България чрез Изпълнителната Агенция за насърчаване на малките и средните предприятия.