Решение № 4070 от 24.03.2014 г. на ВАС по адм. д. № 10988/2013 г.

Решение № 4070 от 24.03.2014 г. на ВАС по адм. д. № 10988/2013 г., VII о., докладчик съдията Даниела Мавродиева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по жалба на председателя на "Маспекс" - ГМВ Сп. зо. о. С. К. А. /MASPEX Sp. zo. o/, Полша чрез процесуалния му представител - адв. Фани Божинова срещу решение № 3783/04.06.2013 г. по административно дело № 358/2013 г. на Административния съд - София град /АССГ/, с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу решение № 423/17.11.2010 г. на председателя на Патентно ведомство.

Жалбоподателят поддържа, че съдебният акт е неправилен, тъй като не са налице основания за заличаване на регистрираната комбинирана марка рег. № 58452 "3 in 1 La Festa ICEFRAPPE" с притежател "Маспекс" - ГМВ Сп. зо. о. С. К. А. /MASPEX Sp. zo. o/, Полша. Моли решението да бъде отменено и да се постанови ново по същество, с което да се отмени административния акт, с който е заличавана регистрацията на процесната марката.

Ответникът - "Дружество за продукти Нестле" АД /Sosiete des produits Nestie S. A./, оспорва касационната жалба и моли решението на първоинстанционния съд да бъде оставено в сила.

Ответникът - Председателят на Патентно ведомство, чрез процесуалния си представител - юрисконсулт Батаклиев, в съдебно заседание оспорва жалбата.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата.

Като взе предвид изложеното в жалбите и данните по делото настоящият състав на Върховния административен съд, седмо отделение, констатира следното:

Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и от легитимирано лице, а разгледана по същество е основателна по следните съображения:

С обжалванато решение Административен съд София град е отхвърлил жалбата на "Маспекс" - ГМВ Сп. зо. о. С. К. А. /MASPEX Sp. zo. o/, Полша срещу решение № 423/17.11.2010 г. на председателя на Патентно ведомство. За да постанови този резултат съдът е приел за установени следните факти:

"Дружество за продукти Нестле" АД /Sosiete des produits Nestie S. A./ е притежател на международни марки с признато действие на територията на Република България:

1."NESCAFE FRAPPE", словна с рег. № 553748, регистрирана за стоки от класове 29 и 30 МКСУ, с приоритет от 24.04.1990 г.

1. "FRAPPE", комбинирана, с рег. № 859037 с приоритет от 17.02.2005 г., регистрирана за стоки от клас 30 от Международната класификация на стоките и услугите за регистрация на марки /МКСУ/ - "кафе, екстракти от кафе, препарати и напитки на кафена основа; айскафе; заместители на кафе, екстракти от заместители на кафе; цикория; чай, чаени екстракти, препарати и напитки на основата на чай; студен чай; препарати на малцова основа за човешка консумация; какао и препарати и напитки на какаова основа; шоколад, шоколадови продукти, напитки и препарати на шоколадова основа; сладкарски изделия, сладкиши, бонбони; хлебни изделия, хляб; мая; бисквити, сладкиши, торти, вафли, пудинги; сладоледи, замразени сладкиши, замразени торти, замразени десерти, замразени кисели млека", със срок на закрила до 19.07.2015 г. Марката изглежда така:

Жалбоподателят "Маспекс" - ГМВ Сп. зо. о. С. К. А. /MASPEX Sp. zo. o/, Полша е притежател на марка "3 in 1 La Festa ICEFRAPPE", комбинирана с рег. № 58452, заявена на 23.02.2005 г. и регистрирана на 06.03.2007 г. за стоки от клас 30 МКСУ - "кафе, разтворимо кафе, напитки, съдържащи кафе, напитки от кафе със захар и сметана на прах /3 в 1/, айскафе, капучино" и със срок на действие - 23.02.2015 г. Марката се състои от словни елементи "3 in 1 La Festa ICEFRAPPE", изображения на кубчета лед и зърна кафе, разположени върху светлосин фон с бели оттенъци и изглежда така:

Административното производство е започнало по искане, вх. № 70-00-4200/21.03.2008 г. за заличаване регистрацията на марка рег. № 58452. Като основание за искането е въведено твърдение за визуално сходство на атакуваната марка с противопоставените по-ранни марки, основаващо се както на сходството между техни отделни елементи, така и на сходното общо впечатление, създавано от двете марки.

Производството се е развило по реда на чл. 42 - чл. 46 ЗМГО и след размяна на възражения и становища между страните, състав от отдел "Спорове" е дал становище за основателност на искането и заличаване на процесната марка, предвид наличието на сходство между атакуваната марка с едната от противопоставените по-ранни марки - марка "FRAPPE", комбинирана, с рег. № 859037, създаващо вероятност за объркване по смисъла на чл. 12, ал. 1, т. 2 от ЗМГО. Изложеният в становището на състава от отдел "Спорове" анализ в цялост на сравняваните марки, въз основа на фонетичното, визуално и смислово сходство е, че липсва сходство между по-ранната марка "NESCAFE FRAPPE" и атакуваната марка "3 in 1 La Festa ICEFRAPPE". По отношение наличието на фонетично сходство между противопоставената комбинирана марка "FRAPPE" № 859037 и атакуваната марка "3 in 1 La Festa ICEFRAPPE" е изложено, че такова липсва, тъй като съществуващото сходство между марките се дължи единствено на сходство между описателните елементи "FRAPPE" и "ICEFRAPPE" и не е от естество да доведе до объркване или свързване на двете марки; Смисловото сходство на марките се обуславя с наличието на сходно семантично значение на словните елементи "FRAPPE" /фр. език - изстуден в лед/. Обикновено за кафе, в което има сладолед, вид студено кафе/ и "ICEFRAPPE" /ice - лед, леден, заледен, изстудявам, ледено студено/ в състава на марките. Предвид обаче, че тези словни елементи, както и "3 in 1" в атакуваната марка са описателни елементи по отношение на стоките, за които са регистрирани сравняваните марки, те нямат отличителен характер; Изложено е, че е налице обаче сходство в цялост между противопоставената комбинирана марка "FRAPPE" № 859037 и атакуваната марка "3 in 1 La Festa ICEFRAPPE.", дължащо се на сходното визуално въздействие на композициите, състоящи се от син фон, преливащ в бели оттенъци, изображение на кубчета лед, почти идентичен шрифт и разположение на думите "FRAPPE" /в по-ранната марка/ и "ICEFRAPPE" /в атакуваната/. Отличителността на по-ранната комбинирана марка се дължи на цветовото решение и графичното й оформление, като практически е налице идентичен начин на оформяне на общия фон на графичното пространство, водещ до възникване на сходни, дори идентични впечатления у потребителя - свежест, бодрост и ефирност. Това създава представа за продукти с един и същ произход, която може да доведе до объркване или свързване на марките. Още повече, че марките са заявени и регистрирани за точно определени стоки, които в случая са идентични. Словният елемент "La Festa" в атакуваната марка сам по себе си е отличителният словен елемент в състава на атакуваната марка, но е представен с много дребен шрифт, поради което при възприемането на знака в цялост, той не може да привлече вниманието на потребителите.

Възприемайки становището на състава от отдел "Спорове" по предметното съдържание на акта, председателят на Патентно ведомство е издал оспореното решение № 423/17.11.2010 г. за заличаване регистрацията на марка рег. № 58452 "3 in 1 La Festa ICEFRAPPE", с притежател "Маспекс" - ГМВ Сп. зо. о. С. К. А. /MASPEX Sp. zo. o/, Полша. В приетото по делото заключение, вещото лице е направило извод, че сравняваните марките не са сходни от фонетична гледна точка, а визуално са сходни само по отношение на нюанса на синия фон. Между тях са налице визуални различия - наличието на словните елементи "La Festa", "3 in 1", "ICEFRAPPE" в атакуваната марка; неяснота на фона и фигуративните елементи на по-раната комбинирана марка в сравнение с фона и очертанията на фигуративните елементи на атакуваната марка, които са достатъчно ясни; явно различие в използваните шрифтове. Налице са и фонетични различия - отличителният елемент в атакуваната марка е "La Festa", тъй като е поставен в средата на марката и не препраща към вида, качествата или друга характеристика на стоките. Предвид изложените различия, вещото лице обуславя изводите си, че между сравняваните марки, разглеждани в цялост, не съществува визуално сходство. Такова не може да се обуслови единствено с наличието на син фон и кубчета лед, и да се приеме, че тези елементи придават отличителност на по-ранната марка. Изложените визуални и фонетични различия обуславят липса на сходство до степен, при която да съществува възможност потребителят да бъде заблуден. Съдът не е кредитирал заключението на вещото лице.

При така установените факти съдът е достигнал до извод, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, при спазване на установения от ЗМГО административно-производствен ред и общите изисквания за форма и съдържание на индивидуалните административни актове - решението е мотивирано и прието в съответствие с материалния закон, при наличие на предпоставките на чл. 12, ал. 1, т. 2 от ЗМГО, пораждащи правомощието му по чл. 45, ал. 6, вр. чл. 26, ал. 3, т. 1 от ЗМГО за издаване на оспорения акт. Съдът е приел мотивите на административния орган. След като е цитирал редица решения на СЕС, съдът е стигнал до извод, че след като по-ранната марка "FRAPPE" се съдържа изцяло в атакуваната марка "3 in 1 La Festa ICEFRAPPE", при почти идентичен шрифт и разположение, общо цветово решение и графично оформление /наличие на син фон и кубчета лед/ за двете сравнявани комбинирани марки, то между двете марките в цялост е налице сходно визуално въздействие на композициите. Налице е практически идентичен начин на оформяне на общия фон на графичното пространство, който действително води до възникването на идентични впечатления у потребителя - свежест, бодрост и ефирност, и това - при идентичност на стоките, за които са регистрирани марките. Словният елемент "La Festa" в атакуваната марка сам по себе си, макар и отличителен словен елемент в състава на атакуваната марка, е представен с много дребен шрифт, поради което при възприемането на знака в цялост, той не може да привлече вниманието на потребителите и да остане в остане в тяхното съзнание; Наличието на вероятност за объркване на потребителите по отношение на производствения произход на стоките е последица от това, че сравняваните знаци са сходни, а стоките на атакуваната марка - идентични. С тези съображения съдът е отхвърлил жалбата като неоснователна.

Така постановеното решение на Административен съд - София град е неправилно като постановено в нарушение на материалния закон.

В нарушение на чл. 26, ал. 3, т. 1 от Закона за марките и географските означения (ЗМГО) съдът е приел, че са налице основания за заличаване на марката рег. № 58452, комбинирана "3 in 1 La Festa ICEFRAPPE" с притежател "Маспекс" - ГМВ Сп. зо. о. С. К. А. /MASPEX Sp. zo. o/, Полша. Разпоредбата на цитирания текст предвижда заличаване на марка по искане на лице с правен интерес, когато марката е регистрирана в противоречие с чл. 12 от ЗМГО. Последната норма забранява регистрирането на марка, която поради нейната идентичност или сходство с по-ранна марка и идентичността или сходството на стоките или услугите на двете марки, съществува вероятност за объркване на потребителите, която включва възможност за свързване с по-ранна марка (чл. 12, ал. 1, т. 2 от ЗМГО). По смисъла на посочения текст по-ранна е марка с по-ранна дата на подаване на заявката или с по-ранен приоритет, регистрирана по реда на този закон; заявена марка с по-ранна дата на подаване или с по-ранен приоритет, ако бъде регистрирана по реда на този закон; марка, регистрирана по реда на Мадридската спогодба или Протокола, с по-ранна дата на регистрацията или с по-ранен приоритет и с признато действие на територията на Република България; марка, регистрирана по реда на Мадридската спогодба или Протокола, с по-ранна дата на регистрацията или с по-ранен приоритет, ако действието й бъде признато на територията на Република България; марка на Общността с по-ранна дата на подаване на заявката или с по-ранен приоритет, или с по-ранно старшинство за територията на Република България, признато по реда на Регламент (ЕО) № 207/2009 на Съвета от 26 февруари 2009 г. относно марката на Общността (ОВ, L 78/1 от 24 март 2009 г.), наричан по-нататък "Регламент (ЕО) № 207/2009"; заявена марка на Общността с по-ранна дата на подаване на заявката или с по-ранен приоритет, или с по-ранно старшинство за територията на Република България, признато по реда на Регламент (ЕО) № 207/2009, ако бъде регистрирана по реда на този регламент; марка, която е общоизвестна на територията на Република България към датата на подаване на заявка за марка, съответно към датата на приоритета /чл. 12, ал. 2, т. 1 - 7 ЗМГО/.

По делото не се спори, че марката "FRAPPE", комбинирана, с рег. № 859037 с притежател "Дружество за продукти Нестле" АД /Sosiete des produits Nestie S. A./ е по-ранна марка по смисъла на чл. 12, ал. 2, т. 1 ЗМГО, тъй като е с приоритет от 17.02.2005 г., регистрирана за стоки от клас 30 от Международната класификация на стоките и услугите за регистрация на марки /МКСУ/ - "кафе, екстракти от кафе, препарати и напитки на кафена основа; айскафе; заместители на кафе, екстракти от заместители на кафе; цикория; чай, чаени екстракти, препарати и напитки на основата на чай; студен чай; препарати на малцова основа за човешка консумация; какао и препарати и напитки на какаова основа; шоколад, шоколадови продукти, напитки и препарати на шоколадова основа; сладкарски изделия, сладкиши, бонбони; хлебни изделия, хляб; мая; бисквити, сладкиши, торти, вафли, пудинги; сладоледи, замразени сладкиши, замразени торти, замразени десерти, замразени кисели млека", със срок на закрила до 19.07.2015 г.

Вероятността от объркване трябва да бъде определена посредством цялостна оценка на визуалното, фонетично и семантично сходство на марките, на базата на цялостното впечатление, което те създават, като се обърне особено внимание на отличителните им доминиращи елементи /решение на СЕС от 11.11.1997 г. по дело С-251/95 Sabel BV v. Puma AG, Rudolf Dasller Sport, ECR - 6191, пар. 23/. Сходството на марките и сходството на стоките са взаимозависими критерии в смисъл такъв, че по-ниската степен на сходство между стоките може да бъде компенсирана от по-висока степен на сходство между марките и обратно /решение на СЕС по дело С-39/97 г., пар. 17/. Оценката за вероятност от объркване на потребителите трябва да вземе предвид и отличителния характер на по-ранната марка. Марки, които са силно отличаващи се или сами по себе си или поради познаването им на пазара, се ползват от по-широка защита отколкото марки, които са по-малко отличаващи се /решение на СЕС по дело С-251/95, пар. 24 и решение по дело С-342/97, пар. 20/. Съдът на Европейския съюз приема, че средният потребител е сравнително добре запознат и достатъчно наблюдателен и разсъдлив и че нивото на вниманието му варира в зависимост от категорията продукти или услуги, които избира /решение по дело С-342/97, пар. 26/. По делото не се спори, че стоките, за които са регистрирани и двете марки, са идентични. Спорните по делото въпроси са: 1. кои са доминиращите и недоминиращи елементи на въпросните знаци?; 2. каква е степента на отличителност на по-ранната марка? и 3. налице ли е сходство между двете марки до степен, която да доведе до объркване на потребителите? Значението на Доминиращите елементи на марките може да бъде решаващо при оценката и сравнението на знаците. По принцип потребителите отдават по-голямо значение на словните елементи, понеже те биват запомняни за по-дълго време отколкото графичните и е по-лесно да се прави препратка към продукти посредством наименование, обаче в случаите със слаби и описателни словни елементи, потребителите са склонни да отдават по-голямо значение на фигуративните елементи в марката, поради факта, че описателна или неописателна дума не е достатъчна да идентифицира произхода на стоките. Една комплексна марка не може да бъде счетена като сходна на друга марка, която е идентична на един от компонентите на комплексната марка, освен ако този компонент не формира доминиращ или поне един от доминиращите елементи в цялостното впечатление, създавано от комплексната марка /решение по дело Т-6/01, парагр. 33/. В случая словните части на марките съвпадат само по думата "FRAPPE". Тази дума е с френски произход и е използвана да обозначи напитка с натрошен лед. Думата "FRAPPE" е израз, който може да бъде приложен по отношение на продукти за масово потребление /неалкохолни напитки/. Напитки "FRAPPE" се предлагат в безброй кафенета, барове, ресторанти. Релевантите потребители се сблъскват всеки ден с този термин, който има описателен характер по отношение на предлаганите продукти. Следователно поради своята описателност общият термин "FRAPPE" не може да се счита като решаващ фактор при определяне сходството на знаците. По-късната марка съдържа термина "ICEFRAPPE". Словосъчетанието се възприема като подсилен вариант на "FRAPPE", в смисъл, че напитката е "ледено студена". Това словосъчетание също има описателно значение и отличителността му е много ниска. Другият словен елемент "3 in 1" e също описателен елемент, следователно - неотличителен. Словният елемент "la Festa" е изобразен в средата на знака. Този елемент е отличителен, тъй като не препраща към вида, качеството или други характеристики на стоките. Обаче той е представен в толкова малък размер, че може да остане незабелязан от потребителите. Ето защо не е в състояние да се яви доминиращ елемент в заличената марка. По-ранната марка е доминирана от цветова аранжировка от блещукащ синьо-бял фон, напомнящ ледени кубчета и друг неясен графичен елемент, който може да бъде определен като стъклена чаша, пълна със златисто-кафява течност. Тези елементи описват визуално положителните характеристики на освежаваща напитка. Доминиращият елемент на процесната марка е фонът, разделен на две части, представени с различни нюанси на синьото; на този фон са изобразени блестящи, подобни на диаманти ледени кубчета и кафени зърна на по-светлосиня повърхност. Тези елементи също описват съдържанието и освежаващия ефект на заявените стоки. Визуално знаците изглеждат близки или сходни вариации на един конкретен небесносин фон. Лесно и веднага може да се види обаче, че фонът на по-ранната марка придава неясен, блестящ ефект, докато фонът на другата марка е по-открояващ се и придава плътност. Подредбата на останалите елементи в марките е доста различна. Чашата в дясната част на по-ранната марка не се повтаря в процесния знак, а ясното изображение на ледени кубчета или кафените зърна в по-късния знак не изглежда сходно на никой от елементите на по-ранната марка. По отношение на доминиращите си елементи марките са сходни визуално само в маргинална степен - що се отнася до нюанса на синьото. Относно фонетичното сходство на знаците, следва да се има предвид, че в най-строг смисъл фонетичното възпроизвеждане на един комплексен знак съответства на това на всички негови словни елементи, без значение от графичните им специфики, които като цяло спадат към анализа на знака от визуална гледна точка /решение по дело Т-352/02, пар. 42, решение по дело С-57/08 г. пар. 46/. Ето защо по отношение на двете марки не е налице фонетично сходство. Семантично по-ранната марка се отнася до студена напитка, а по-късната марка до по-конкретна студена кафена напитка, подсказано от наличието на кафени зърна. Следователно марките са сходни в ниска степен по отношение на семантиката, като и двете предават образа на някакви напитки. Както бе споменато по-горе вероятността от объркване на потребителите трябва да се преценява цялостно, като се има предвид и обстоятелството, че марки, които са силно отличаващи се, се ползват от по-широка защита, отколкото марки, които са по-малко отличаващи се. По делото не са представени доказателства за по-висока степен на отличителност на по-ранната марка. Няма доказателства за използването на марката така, както е регистрирана. В случая от значение е и факта, че марката е използвана на територията на Република България по различен начин, обогатена с редица допълнителни елементи, като във всички случаи е добавяна думата "NESCAFE". Вероятно е потребителите да възприемат този елемент като доминиращ, когато видят продуктите. Следователно отличителността на по-ранната марка трябва да бъде преценявана на базата на присъщата и отличителност, която не може да се приеме за особено отличителна. Както бе посочено по-горе марката е доминирана от неясен фон с вариации на синьо, бяло и кафяво. Марката не е запомняща се. Потребителите ще имат трудности при описанието или припомнянето на това как точно изглежда марката при отсъствието на каквито и да било отличителни словни елементи и доста метафоричните графични елементи. Поради тази причина присъщата отличителност на марката е под средното ниво. Ето защо настоящата инстанция счита, че макар и двете марки да използват сходни нюанси на небесносиньото като фон, което е от особено значение за визуалното и концептуално впечатление, което оставя по-ранната марка, различният визуален ефект, създаден от дизайна на фона/ плътен при процесната марка и блестящ при по-ранната марка/, наличието на допълнителни словни и графични елементи в по-късната марка, в комбинация със слабия отличителен характер на по-ранната марка, не може да доведе до вероятност от объркване на потребителите. Нито наличието на силно визуално различие между марките, нито слабият отличителен характер на марката FRAPPE могат да бъдат компенсирани от идентичността на стоките в случая. Фактът, че стоките са насочени към широката публика, чието ниво на внимание е сравнително ниско, при отсъствието на достатъчно сходства между марките и с оглед на слабия отличителен характер на по-ранната марка - предвид процесните стоки, не води до извод, че съществува вероятност от объркване /решение по дело Т-153/03 пар. 47 - 49/.

Следва да се отбележи, че в същия смисъл е и заключението на вещото лице по назначената по делото съдебно-маркова експертиза. В същия смисъл е и решение № 13262/24.10.2012 г. по адм. дело № 7481/2012 г. по описа на ВАС, Седмо отделение, което постановено по идентичен казус между същите страни, както и решение на четвърта апелативна комисия от 01.03.2010 г. по дело № R 1422/2008 - 4 на Офиса за хармонизация на вътрешния пазар /Търговски марки и дизайни /OHIM/ Trade marks and designs/.

Поради всичко изложено настоящият съдебен състав намира, че регистрираната марка рег. № 58452 "3 in 1 La Festa ICEFRAPPE", с притежател "Маспекс" - ГМВ Сп. зо. о. С. К. А. /MASPEX Sp. zo. o/, Полша не е сходна с по-ранната марка за същия клас стоки "FRAPPE" с рег. № 859037 до такава степен, че да доведе до объркване на потребителите относно предлаганите продукти. Горното обстоятелство изключва и възможността за свързване на процесната марка с по-ранната.

В заключение настоящата инстанция приема, че процесната марка е регистрирана в съответствие с изискванията на ЗМГО и следователно не са налице основанията на чл. 26, ал. 3, т. 1 във връзка с чл. 12 от ЗМГО за нейното заличаване. Ето защо като е стигнал до различен извод и е отхвърлил жалбата на касатора срещу решението на Патентно ведомство, с която е заличена процесната стока, първоинстанционният съд е постановил съдебен акт, който противоречи на материалния закон.

Съобразно всичко изложено по-горе настоящият съдебен състав намира, че решението на Административен съд - София град е постановено в нарушение на чл. 209, т. 3, пр. 1 от АПК, поради което следва да бъде отменено, като на основание чл. 222, ал. 1 от АПК се постанови ново решение по същество, с което решение № 423/17.11.2010 г. на председателя на Патентно ведомство бъде отменено като незаконосъобразно.

При този изход на спора основателни са претенциите на процесуалния представител на касатора за присъждане на съдебни разноски, с оглед на което същите следва да бъдат уважени и Патентно ведомство - бъде осъдено да заплати на касатора сумата от 425 лева - направени съдебни разноски, от които 75 лева - платени държавни такси и 350 лева - платено възнаграждение за вещо лице.

По тези съображения и на основание чл. 222, ал. 1 от АПК Върховният административен съд, седмо отделение,