Решение № 2616 от 22.02.2012 г. на ВАС по адм. д. № 628/2012 г.

Решение № 2616 от 22.02.2012 г. на ВАС по адм. д. № 628/2012 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК. Образувано е по жалба на Александър Петров-законен представител на "Паркинги и гаражи" ЕООД, гр. Благоевград, против решение № 1668 от 6.12.2011 г., постановено по преписка № КЗК-1282 от 10.11.2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК). С обжалваното решение КЗК е отменила решението на възложителя по чл. 89, ал. 5 ЗОП и е върнала процедурата от етапа на провеждане на договарянето с поканените участници за определяне клаузите на договора съгласно обявените изисквания при спазване на мотивите, изложени в решението. В жалбата се съдържа оплакване за неправилност на решението, като се релевира допуснато нарушение на съществени процесуални правила, необоснованост и нарушение на материалния закон. Те са обосновани с три изложени довода. Моли се, съда да отмени решението на КЗК и постанови друго, с което остави в сила решението на възложителя и отхвърли подадената жалба. КЗК не е взела становище по жалбата. Ответната страна - "Велти" ЕООД, гр. София, чрез адвокат-пълномощника си оспорва жалбата. Поддържа писменото становище, получено на 30.01.2012 г., в което са изложени твърдения, опровергаващи тези, направени в жалбата. Моли, за присъждане на сторените разноски както пред съда, така и пред КЗК. Заинтересованата страна - "Теракомюникейшънс" АД, гр. София, чрез адвокат-пълномощника си взема становище за основателност на подадената жалба и моли съда, да отмени решението на КЗК като неправилно и незаконосъобразно. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира жалбата, подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП за процесуално допустима. Разгледана по същество та е неоснователна, по следните съображения: От данните по административна преписка се установява, че с решение № 1 от 29.07.2011 г. Александър Евгениев Петров, в качеството си на законен представител на "Паркинги и гаражи-Благоевград" ЕООД, действащ като възложител е открил процедура за възлагане на обществена поръчка чрез договаряне с обявление с предмет: "Разработване и внедряване на автоматизирана система за SMS разплащане и контрол на кратковременното платено паркиране на територията на "Синя зона" в гр. Благоевград. С решението са одобрени обявлението за обществената поръчка и документацията за участие. Критерият за възлагане на обществената поръчка, според раздел IV. 2.1 "Критерии за възлагане" от обявлението е икономически най-изгодната оферта с три показатели: "Оценка на концепция за разработване и внедряване на автоматизирана система за SMS разплащане и контрол на кратковременното платено паркиране на територията на "Синя зона" в гр. Благоевград, съгласно "Техническото предложение за изпълнение на обществената поръчка" с тежест 35 точки; "Предлагана цена" с тежест от 50 точки и "Гаранционна поддръжка на системата" с тежест от 15 точки. В методиката за оценка на офертите на допуснатите в договарянето участници е посочено, че първият показател - "К1" се състои от четири отделни подпоказатели, от които първите три се оценяват с максимален брой от 10 точки, а четвъртият с 5 точки. Вторият показател - "Цена" - "К2" се състои също от четири подпоказатели, както следва: цена на хардуера - 20 точки, цена на софтуера - 15 точки; годишни такси за поддръжка на софтуера и лицензии за ползване на същия - 10 точки и цена на преносимо устройство PDA - 5 точки. За всеки компонент от цената е посочена формула, по която се изчислява компонента. Общия сбор от отделните компоненти представлява оценката на този показател К2-"Цена". Третият показател "К3"-"Гаранционна поддръжка на системата е с тежест от 15 точки. Сборът от трите отделни показатели дава комплексната оценка, като на първо място се класира участникът получил най-голяма комплексна оценка. С решение № 1 от 12.09.2011 г. на възложителя за предварителен подбор на кандидатите по чл. 88, ал. 8 ЗОП е обявено, че двамата кандидати "Велти" ЕООД и "Теракомюникейшънс" АД ще бъдат поканени на 28.09.2011 г. за преговори. Преговорите са били проведени с двамата участника на посочената дата, които са отразени в два отделни протокола. В протокол № 1 от 28.09.2011 г. на назначената комисия е отразено разглеждането на техническото предложение на "Велти" ЕООД, като комисията е взела предвид направените допълнителни пояснения от участника. Тя е приела, че техническата оферта съответства на изискванията на възложителя. След това е била отворена ценовата оферта. Били са обсъдени предложенията на дружеството за промени в проекта на договора, като след проведена дискусия са били приети ценовите предложения на участника относно показателя К2-"Цена" и по четирите му подпоказатели, които са отразени в протокола, на основание чл. 89, ал. 3 ЗОП. В протокол № 2 на комисията от същата дата са отразени направените предложения и постигнатите договорености с "Теракомюникейшънс" АД на основание чл. 89, ал. 3 ЗОП относно техническото предложение на участника, което е възприето като съответстващо на изискванията на възложителя, след което комисията е отворила ценовата му оферта. Били са обсъдени предложенията на дружеството относно промени в проекта на договора, които след дискусия са били приети. В ценовата оферта на "Теракомюникейшънс" АД и по четирите подпоказатели на К2-"Цена" дружеството е предложило цена "0", включително и за 11 бр. PDA устройства. За допълнително закупени PDA устройства над 11 бройки е била предложена цена 1 395 EUR. В протокола на комисията са отразени и предложените компенсации, когато услугата не работи. Комисията е извършила оценяване на предложенията на двамата участници, които по показателите К1 и К3 са получили еднакъв брой точки, съответно 35 и 15 точки. По показателя К2- "Цена" - Велти" ЕООД е получило "0" точки, а "Теракомюникейшънс" АД - 50 точки. В изготвения на 11.10.2011 г. доклад до възложителя на основание чл. 89, ал. 4 ЗОП комисията е отразила извършеното договаряне, постигнатите договорености, оценяването и класирането, като на първо място е класирала "Теракомюникейшънс" АД със 100 точки. Възложителят на основание чл. 89, ал. 5 във връзка с чл. 73, ал. 1 ЗОП и резултатите отразени в протоколите от проведените преговори с двамата участници, както и въз основа на доклада на комисията по чл. 89, ал. 4 е издал решение № 2 от 17.10.2011 г., с което е избрал за изпълнител на обществената поръчка "Теракомюникейшънс" АД. Така постановеното решение на възложителя е било обжалвано пред КЗК, която в преценената за допустима част на жалбата я е разгледала по същество. КЗК е приела, въз основа на събраните писмени доказателства, че жалбата е основателна, по отношение на твърдението за допуснато нарушение от помощния орган на възложителя относно оценяването на ценовата оферта на "Теракомюникейшънс" АД по показателя К2, която е била с нулеви стойности, вместо дружество да бъде отстранено от участие. КЗК е изложила съображения, че при нулева стойност и за четирите отделни подпоказатели на показателя К2-"Цена" при заложените четири отделни математически формули винаги ще се получи резултат от нула точки. Вместо този резултат ценовата оферта на този участник е получила максималният брой от 50 точки. На следващо място КЗК е изложила съображения, че с предложена цена "0" всъщност не може да се изпълни и възмездният характер на договора в неговия чл. 2, т. 2, т. 3, т. 4 и 5, а цената е съществен елемент от самия договор. КЗК е приела за основателно твърдението на жалбоподателя за допуснато нарушение на чл. 89, ал. 3 ЗОП от комисията. От приложените писмени доказателства по безспорен начин е било установено, че протокол № 1 от проведените преговори за постигнатите договорености между комисията и "Велти" ЕООД е получен от участника на 18.10.2011 г., а на 19.10.2011 г - на следващия ден дружеството е получило и препис от решение № 2 от 17.10.2011 г. От тези факти е направен извод, че "Велти" ЕООД не е могло да подпише протокола преди решението на възложителя, каквото е изискването на чл. 89, ал. 3 ЗОП, не е могло и да направи възраженията си по него, тъй като в този протокол не са били вписани предложените компенсации от дружеството, когато услугата не работи. Тези компенсации съществуват и са разписани в Техническата оферта на жалбоподателя, но не са намерили отражения в протокола. Като допуснато нарушение е възприет и факта, че на "Велти" ЕООД не е изпратен и доклада на комисията, послужил и като основание на възложителя при издаването на крайния му акт - решение № 2 от 17.10.2011 г. Доколкото чл. 89, ал. 5 ЗОП препраща към реда на чл. 73 ЗОП, при писмено искане от участника възложителят е длъжен в тридневен срок от получаването му да предостави копие от протокола при условията на ал. 4 - според чл. 73, ал. 5. От данните по делото безспорно е било установено, че протокола на комисията, представляващ доклада до възложителя по чл. 89, ал. 4 ЗОП не е бил предоставен на жалбоподателя, поради което и това бездействие на възложителя е квалифицирано като нарушение. При така установените допуснати нарушения на процедурата от комисията и възприети от възложителя КЗК е отменила решението му по чл. 89, ал. 5, с което е определен изпълнителя на обществената поръчка и е върнала процедурата от етапа на провеждане на договарянето с поканените участници за определяне клаузите на договора съгласно обявените изисквания при спазване на мотивите, изложени в решението. Така постановеното решение е правилно, а жалбата против него е неоснователна. Първият довод в жалбата относно твърдението за незаконосъобразната преценка на КЗК, относно допускането да участие на участник, който е предложил нулева ценова оферта, е неоснователен. Твърдението, че комисията е спазила формулата при оценката на този показател относно участника, определен за изпълнител, е също неоснователно. При нулева оферта за всеки един от четирите подпоказатели, при спазване на формулата свързана с умножение и деление не може да се сподели твърдението на жалбоподателя за получен сбор от 50 точки, колкото е максимумът по показателя К2- цена. Твърдението е голословно и се опровергава от приложените доказателства - определената методика за всеки отделен показател, компонент на цената. С приемането на ценовата оферта с нулеви показатели е нарушено изискването на възложителя в методиката за предлагана цена на хардуера, на софтуера, годишните такси за поддръжка на софтуера и лицензии за ползване на същия, както и изискването за цена на преносимото устройство за контрол PDA. На следващо място с нулеви компоненти на предлаганата ценова оферта не би могъл да се сключи договора, който е насрещен и възмезден, така както е заложен в документацията за участие. Допускането да участие и оценяване на ценова оферта с нулеви компоненти на предлаганата цена е нарушение на процедурата и на материалния закон. Следващото твърдение в жалбата е относно това, че КЗК неправилно е кредитирала твърдението на жалбоподателя относно решението на възложителя, предмет на жалбата, че то предхожда подписването на протокола за проведените преговори и постигнатите договорености. Това твърдение също е неоснователно и се опровергава от писмените доказателства. Вярно е, че протоколът от проведените преговори е с дата 28.09.2011 г. Той е съставен от комисията - помощния орган на възложителя, но е изпратен по-късно на "Велти" ЕООД и е получен от дружеството - според обратната разписка на 18.10.2011 г. На следващия ден - на 19.10.2011 г. дружеството е получило и решение № 2 от 17.10.2011 г. на възложителя, което е обжалвано. Тези факти безспорно доказват нарушение на чл. 89, ал. 3 ЗОП. Според чл. 89, ал. 3 ЗОП този протокол се подписва от членовете на комисията и от участника, като подписването му от последния е гаранция за защита на правото му на участие, на възможността да изложи възражения в самия протокол, ако отразеното в него не съответства на постигнатите договорености. Изискването е императивно, а нарушението му е съществено. То е съществено поради това, че в техническото предложение на "Велти" ЕООД има посочени компенсации (гаранции), когато услугата не работи, които компенсации не са вписани в протокол № 1 от 28.09.2011 г. На практика дружеството е било лишено от възможността да възрази срещу допуснатия пропуск, който е по вина на комисията, изготвила протокола. В жалбата се твърди, че комисията няма задължение да впише в протокола от проведените преговори всички постигнати договорености по клаузите на договора, а самият протокол бил подписан без възражения. Всъщност възложителят се опитва да черпи права от собственото си виновно поведение - допуснато от него нарушение на чл. 89, ал. 3. Тъкмо постигането на споразумение по отделните клаузи на договора е смисълът на водените преговори между помощния орган на възложителя и участника. Затова те трябва да намерят обективно отразяване в протокола. Договорените клаузи в последствие ще бъдат включени и станат част от договора за възлагане на обществената поръчка. По изложените съображения жалбата срещу решението на КЗК е неоснователна и недоказана, поради което ще следва да бъде отхвърлена. Направеното искане от ответната страна - "Велти" ЕООД за присъждане на сторените пред КЗК разноски е неоснователно и ще следва да се остави без уважение. Чл. 122з ЗОП препраща за неуредените в закона случай към правилата на АПК за обжалване на индивидуалните административни актове. Въпросът за разноските в АПК е уреден в чл. 143 АПК, но нормата се отнася за разноските, сторени пред съда, а не пред административния орган. В АПК липсва текст, който да урежда заплащането на разноските направени пред административния орган, поради което не може по аналогия да се запълни законодателния пропуск с прилагането на чл. 143 АПК, който урежда понасянето на разноските, но пред съда, тези направени в съдебното производство. Внесената държавна такса за образуване на производството пред КЗК се дължи по силата на чл. 121, ал. 4 ЗОП и е част от изискването за редовност на подадената жалба. Настоящият състав намира, че не следва да се произнася по искане за присъждане на разноски, направени пред административния орган, защото такъв процесуален ред не е предвиден в АПК - Дял трети - "Производства пред съд". Липсва правно основание за присъждане на направените пред КЗК разноски. Законодателният пропуск не може да бъде преодоляван чрез прилагането на текстове от АПК, които са относими само за производството пред съд и не се отнасят за производството пред КЗК, включително когато КЗК се произнася по жалби против актове на възложителите. За страната остава възможността да потърси реализирането на правата си по общия исков ред. Въпреки представените пълномощни по делото не е представено доказателство за реално направени разноски по упълномощаването за процесуалното представителство пред съда. Ето защо искането за присъждането на сторените по делото разноски ще следва да се остави без уважение.