Решение № 5755 от 24.04.2013 г. на ВАС по адм. д. № 10844/2012 г.

Решение № 5755 от 24.04.2013 г. на ВАС по адм. д. № 10844/2012 г., I о., докладчик съдията Милена Златкова Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във вр. с чл. 160, ал. 6 от Данъчно- осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/. Образувано е по касационната жалба на "Дикра Фуудс" ООД със седалище и адрес на управление: гр. Варна, ул. "Воден" № 28, подадена чрез процесуалния му представител адв. Великова, срещу решение № 2042/26.07.2012 г. на Административен съд - Варна, постановено по адм. д. № 772/2012 г., с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу Ревизионен акт /РА/ № 031102674/14.11.2011 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - Варна, ИРМ - Шумен, в обжалваната и потвърдена част с решение № 961/7.02.2012 г. на директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Варна при ЦУ на НАП /сега Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика"/. В касационната жалба се излагат доводи за незаконосъобразност на решението, поради необоснованост, допуснати съществени процесуални нарушения и неправилно приложение на материалния закон, съставляващи отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Според касатора, неправилен е изводът на съда, че ДДС по процесните фактури е неправомерно начислен и е налице правното основание на чл. 70, ал. 5 от ЗДДС за отказ на правото на данъчен кредит, тъй като събраните по делото доказателства безспорно установяват реалността на доставките на стоки и строителни услуги. Претендира се отмяна на решението и постановяване на друго по съществото на спора, с което да се отмени РА, както и да се присъдят направените разноски за двете съдебни производства. Ответникът по касационната жалба - директорът на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - Варна при ЦУ на НАП не изразява становище. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени наведените в касационната жалба доводи, валидността, допустимостта, съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба като подадена в срок и от надлежна страна е допустима, а разгледана по същество - неоснователна, поради следните съображения: Предмет на съдебен контрол в производството пред Варненския административен съд е бил РА № 031102674/14.11.2011 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - Варна, ИРМ - Шумен, в обжалваната и потвърдена част с решение № 961/7.02.2012 г. на директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Варна при ЦУ на НАП, с който на ревизираното дружество "Дикра Фуудс" ООД е отказано право на приспадане на данъчен кредит на основание чл. 70, ал. 5, чл. 69, ал. 1, т. 1 вр. чл. 6 и чл. 9 от ЗДДС по три фактури, издадени от "Проектстрой" ЕООД - № 94/22.12.2009 г. с предмет "Ремонт склад Генерал Тошево по договор за СМР от 25.11.09 г. " в размер на 4 000 лв.; № 118/25.03.2010 г. с предмет "Ремонт склад Генерал Тошево" в размер на 2 000 лв. и № 146/20.12.2010 г. с предмет "Хюнебеци - 500 броя" на стойност 800 лв. За да отхвърли жалбата на дружеството против РА, Варненският административен съд е приел следното: Доставчикът не е бил открит в хода на ревизията при двете проверки на декларирания от него адрес за кореспонденция, видно от представените два протокола. Искането за представяне на документи и писмени обяснения е връчено по реда на чл. 32 от ДОПК и в законово определения срок такива не са били представени. В хода на съдебното производство от страна на жалбоподателя са представени два договора за извършване на СМР и протоколи към тях, както и договор за доставка на материали и стокова разписка. От заключението на вещото лице по назначената ССЕ се установява счетоводното отразяване на фактурите в счетоводството на доставчика, включването им в дневниците за продажбите, начисляването на данъка и отразяването му в подадените справки-декларации. Не са представени доказателства за това, че за да извърши СМР, доставчикът е разполагал с работници, наети по трудови или граждански договори, които имат необходимата квалификация, за закупуването на материалите, за доставката им на обекта, за направени разходи във връзка със закупуването и транспортирането на материалите и за изплатени възнаграждения на работниците, както и за наличие на техническа обезпеченост за извършването на СМР. Поради липсата на такива доказателства, не може да се установи придобиването на собствеността върху материалите от "Проектстрой" ООД и фактическото им предаване и приемане от страна на дружеството-жалбоподател, съответно - за това, че СМР са извършени от доставчика. Така постановеното решение е правилно. Неоснователен е доводът, наведен от процесуалния представител на жалбоподателя в писмената защита, за нарушение на процедурата за връчване на съобщение по чл. 32 от ДОПК във връзка с обратната разписка, която не установява връчване по реда на чл. 30, ал. 3 от ДОПК. Обратната разписка е върната с отбелязването, че писмото е непотърсено. Обстоятелството, че дружеството доставчик не са намира на декларирания адрес за кореспонденция е установено чрез протоколите за посещенията на този адрес и именно поради това, няма как обратната разписка да е подписана от някое от лицата по чл. 29, ал. 6, 7 и 8. Обстоятелството, че доставчикът трайно не се намира на декларирания адрес, се потвърждава и от издадения Акт за дерегистрация по ЗДДС № 030991200000944/21.01.2012 г. Вещото лице по назначената ССЕ също не открило дружеството - доставчик на този адрес, нито неговия управител, за да извърши проверка на счетоводството му. Проверените извлечения от счетоводните регистри са му били представени от бившата счетоводителка. Според представените договори за СМР изпълнителят се е задължил да извърши определените в тях монтажни работи съобразно проектната документация със собствени материали. В първия изрично е конкретизирано също така, че той е поел задължение да достави преградна стена от гипсокартон и окачен таван и да ги монтира, да достави гранитогрес и да го положи, да достави тухли и греди и да извърши декорация на фасадата. Извършването на доставките на конкретно изброените стоки и на другите материали, необходими за извършването на СМР, не е доказано Не е доказано и самото извършване на строителните услуги от посочения доставчик. С касационната жалба е представено удостоверение за въвеждане в експлоатация на строеж склад - пристройка в ПИ 2161 по плана на Промишлена зона на Генерал Тошево № 046 от 26.11.2010 г., издадено от главния архитект на Ген. Тошево. В същото като възложител е посочено дружеството - жалбоподател. Установено е, че строежът е изпълнен в съответствие с одобрените проекти и издаденото разрешение за строеж № 066 от 26.08.2010 г. /след издаване на процесните фактури за СМР от м. декември 2009 г. и м. март 2010 г./. Представен е и нотариален акт за собственост по приращение на склад-пристройка от 30.11.2010 г. Не са представени от страна на жалбоподателя проектите за изграждането на склад-пристройка, за да се установи кога са одобрени и дали може да бъде направена връзка между тях и ремонтните работи, описани в представените договори. Не са представени и съставени от участници в строителството актове и протоколи след издаване на разрешението за строеж по реда на Наредба № 3/2003 г. от изброените в чл. 4 от същата лица - възложител, строител, проектант, доставчик и др., за да се установи чрез тях кой е извършил строителството. Поради тези обстоятелства, няма как протоколите, подписани само от страните по договорите за СМР и представени едва в хода на съдебното производство, които са с дати преди издаването на разрешението за строеж, да бъдат свързани с посочения строителен обект. Същите протоколи безспорно нямат достоверна дата и са оспорени от ответника по делото при представянето им относно тяхната автентичност. Поради неоткриването на доставчика, от негова страна не е потвърдено извършването на СМР и не е обяснено дали това е станало чрез подизпълнители или не. От изложеното следва, че фактическата обстановка по настоящото дело е различна от тази, установено по дело С-142/11, на което има позоваване в писмената защита. По цитираното дело от фактическа страна е безспорно установено, че прекият доставчик потвърждава извършването на СМР, а в издадения от възложителя акт за приемането им са отбелязани изработените часове въз основа на изготвените присъствени списъци на работниците, които конкретно съдържат часа на започване и приключване на строителните работи, мястото на извършването им, име, дата на раждане, подпис на всеки работник, име и печат на изпълнителя. Според изпълнителя, работниците не са били наети от него, а от неговия подизпълнител, с когото не е било възможно да се установи контакт. Поради това в т. 45 от решението на СЕС се посочва, че на данъчнозадълженото лице може да се откаже право на приспадане, когато въз основа на обективни данни се установи, че е знаело или че е трябвало да знае, че въпросната сделка е част от данъчна измама, извършена от доставчика или друг стопански субект по веригата. В настоящия случай обаче не е установено по категоричен начин изпълнението на строителството на склада-пристройка от посочения доставчик - пряк изпълнител. По аналогичен начин стои въпросът с доставката на телескопичните подпори през м. декември 2010 г. Стоковата разписка от една страна не съдържа никакви данни за това къде е доставена и приета стоката и от друга е представена в хода на съдебното производство, а не в хода на ревизионното производство, като нейната автентичност и достоверността на датата й са оспорени от насрещната страна по делото. Както беше посочено по-горе, доставчикът не е потвърдил извършването на доставката, а от страна на жалбоподателя не е обяснено къде са приети и съхранявани от него процесните 500 броя телескопични подпори, по какъв начин са транспортирани и по какъв начин са използвани от него във връзка с икономическата му дейност, респ. за последващи облагаеми доставки. С оглед на така изложените съображения, настоящата касационна инстанция намира, че решението на Варненския административен съд е правилно и законосъобразно и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК следва да бъде оставено в сила. Водим от горното, Върховният административен съд, първо отделение,