Решение № 12682 от 28.10.2010 г. на ВАС по адм. д. № 12687/2010 г.

Решение № 12682 от 28.10.2010 г. на ВАС по адм. д. № 12687/2010 г., IV о., докладчик председателят Боян Магдалинчев Производството е по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по жалба на "Космо България Мобайл" ЕАД гр. София ("КМБ" ЕАД), срещу Решение № 1141/21.09.2010 г. по преписка № КЗК-659/2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията. Твърденията в жалбата са за незаконосъобразност на обжалваното решение като постановено при допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила, в противоречие с материалния закон и в противоречие с целта на закона. Доводите за това са, че Решение № РД-15-556/11.05.2010 г. на Кмета на Община Сливен за откриване на процедурата по възлагането на обществената поръчка, предмет на спора в производството пред Комисията за защита на конкуренцията е нищожно като подписано от Кмета на Община Сливен Йордан Лечков, който към момента на издаване на решението е отстранен от заеманата от него длъжност по реда на чл. 69 от НПК, без компетентност. Нищожността на това решение според жалбоподателя опорочава цялата последваща процедура, в това число и Заповед № РД-15-807/21.07.2010 г. на Кмета на Община Сливен за обявяване класирането и определянето за изпълнител на обществената поръчка, както и за отстраняването на "КМБ" ЕАД от участие в същата процедура. Твърди се още, че искането за прогласяване нищожността на решението на възложителя за откриване на процедурата по възлагането на обществената поръчка, не е ограничено със срок по националното законодателство и страната може да се позове на това обстоятелство във всеки момент. По същество намира решението КЗК като постановено в противоречие с изискванията на т. 8. 2. 5. от Условията за участие и провеждане на откритата процедура за възлагане на обществената поръчка, утвърдени с решението на възложителя за откриване на процедурата. По тези съображения прави искане за за неговата отмяна и за присъждане на съдебните и деловодни разноски и юрисконсултстко възнаграждение. КЗК не взема становище по подадената жалба. Кмета на Община Сливен чрез процесуалният си представител в съдебно заседание и в писменото си становище излага съображения за неоснователност на жалбата по изложените в нея съображения. Заинтересованата страна "БТК" АД София чрез процесуалния си представител изразява също становище за неоснователност на жалбата. Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е допустима. По същество е неоснователна. Производството по преписка № КЗК-659/2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на "Космо България Мобайл" ЕАД София, срещу Заповед № РД-15-807/21.07.2010 г. на Кмета на Община Сливен за класирането и определянето за изпълнител на "Българска телекомуникационна компания" АД София на обществена поръчка с предмет "Избор на оператор на обществени фиксирани и мобилни телефонни мрежи за предоставяне на гласова телефонна услуга на Община Сливен" по обособена позиция № 1. "Обществена фиксирана телефонна услуга за предоставяне на гласова телефонна услуга" и по обособена позиция № 2. "Обществена мобилна телефонна мрежа за предоставяне на гласова телефонна услуга" и за отстраняването на "Космо България Мобайл" ЕАД София от участие в същата процедура. Твърденията в жалбата са били за нищожност на Решение № РД 15-556/11.05.2010 г. на Кмета на Община Сливен за откриване на процедурата по обществената поръчка и на заповедта от 21.07.2010 г. за класирането на участниците и отстраняването на жалбоподателя от процедурата. Съображенията за това са били, че Кметът на Община Сливен към момента на откриването на процедурата е бил отстранен по реда на чл. 69 от НПК от заеманата от него длъжност, поради което решението за откриване на процедурата от 11.05.2010 г. е нищожен административен акт, като издаден от некомпетентен орган. Нищожността на това решение според жалбоподателя опорочава цялата последваща процедура, в това число и Заповед № РД- 15-807/21.07.2010 г. на Кмета на Община Сливен за класирането и определянето за изпълнител на обществената поръчка, както и за отстраняването на "КМБ" ЕАД от участие в същата процедура. По тези съображения с жалбата е било направено искане за прогласяване на тяхната нищожност. По същество жалбоподателя е твърдял за незаконосъобразност на заповедта на кмета на общината за класирането и определянето на "БТК" АД за изпълнител на процедурата, както и за неговото отстраняване от участие в същата. Съображенията му за това са били, че е изпълнил изискванията на Условията за участие в процедурата като е приложил не само копие от годишния счетоводен баланс и отчет за приходите и разходите за 2009 г., каквито са твърденията на възложителя, но и отчет за паричните потоци и отчет за собствения капитал, с което изцяло е изпълнил изискванията на Условия за участие в процедурата. Отделно от това е сочил, че той като участник в процедурата по обществената поръчка, не е имал задължения да представи всички съставни части на годишния финансов отчет за 2009 г. - счетоводен баланс, отчет за приходите и разходите, отчет за паричните потоци, отчет за собствения капитал и приложение тъй като възложителят не е имал такова изискване в условията за участие в процедурата. По тези съображения е направил искане за прогласяване нищожността на Решение № РД 15- 556 от 11.05.2010 г. на Кмета на Община Сливен за откриване на процедурата по обществената поръчка и на Заповед № РД-15-807/21.07.2010 г. на Кмета на Община Сливен за класирането и определянето за изпълнител на същата поръчка. Алтернативно е направил искане за отмяната като незаконосъобразна на заповедта на възложителя за определянето изпълнител на обществената поръчка и за декласирането му от участие в нея. С решението предмет на настоящата жалба Комисията за защита на конкуренцията е отхвърлило като неоснователно искането на жалбоподателя за обявяване нищожността на решението на възложителя за откриване на процедурата по възлагане на обществената поръчка и на заповедта му за класиране и определяне на "БТК" АД за изпълнител на обществената поръчка. Съображенията й за това са, че искането на жалбоподателя за прогласяване нищожността на решението на възложителя за откриване на процедурата е направено след срока по чл. 120, ал. 2 от ЗОП, поради което е преклудирано. Оспорването на акта на възложителя след 10-дневния срок по чл. 120, ал. 2 от ЗОП преклудира възможността да се иска неговата нищожност. Приел е още, че не са налице и предпоставките за нищожност на заповедта на кмета на общината от 21.07.2010 г. за класиране на кандидатите и определянето на изпълнител на обществената поръчка. Според КЗК, отстраняването на Кмета на Община Сливен по чл. 69 от НПК от заеманата от него длъжност е станало с определение на Сливенския окръжен съд № 34 от 21.04.2010 г. Същото е обжалвано пред Бургаския апелативен съд и е влязло в сила на 4.05.2010 г. когато е потвърдено с определение на същия съд по ВчНД № 91/2010 г. С Определение № 125/29.06.2010 г. на Бургаския апелативен съд по ВчНД № 135/2010 г., влязло в сила на същата дата, Йордан Лечков е възстановен на заеманата от него длъжност като кмет на Община Сливен. Обжалваната пред КЗК заповед за определянето на изпълнител е издадена 23 дни след възстановяването му на длъжност, т. е. от компетентния за това орган. С обжалваното пред Върховния административен съд решение Комисията за защита на конкуренцията е приела още, че заповедта на Кмета на Община Сливен за отстраняването на "КМБ" ЕАД от участие в процедурата е законосъобразно. За да достигне до тези изводи КЗК е приела, че с Документацията за участие, раздел 8 "Оферта", т. 8. 2. 5. към участниците е поставено изискването към всяка оферта да се съдържат доказателства за икономическото и финансовото състояние на участника, в това число годишен финансов отчет за 2009 г. на участника или някоя от съставните му части, когато публикуването им се изисква от законодателството на държавата, в която е установен. Изрично според КЗК в края на т. 8. 2 от Условията за участие възложителя е предвидел, че непредставянето на някой от всички изброени в т. 8. 2. документи води до отстраняването на участника на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 - 4 от ЗОП. Според чл. 26, ал. 1 от Закона за счетоводството, съставните части на годишния финансов отчет са пет: счетоводен баланс, отчет за приходите и разходите, отчет за паричните потоци, отчет за собствения капитал и приложение. От всичките тези пет съставни части "Космо България Мобайл" ЕАД е представил две- копие от годишния счетоводен баланс и отчет за приходите и разходите за 2009 г. Изискването за представянето на всички елементи на годишния финансов отчет е законово и не е необходимо това изрично да е записано от възложителя в условията за участие. Отделно от това, КЗК с решението предмет на жалбата е приела, че при извършена от нея служебна справка в сайта на Агенцията за вписванията, където информацията е публична, е констатирала, че "Космо България Мобайл" ЕАД е обявила годишния си финансов отчет за 2009 г. на 13.08.2010 г., т. е. след приключване работата на комисията и обявяване решението на възложителя. Въз основа на тези обстоятелства е стигнала до извода, че офертата на участника "КМБ" ЕАД е била непълна, поради което правилно и в съответствие с чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗОП е бил отстранен от възложителя от участие в процедурата по обществената поръчка, като е оставил без уважение жалбата му, срещу Заповед № РД 15-807/21.07.2010 г. на Кмета на Община Сливен. Обжалваното решение е правилно и законосъобразно. На първо място, споделят се от Върховния административен съд съображенията на Комисията за защита на конкуренцията за липсата на основания за прогласяване нищожността на Решение № РД 15-556/11.05.2010 г. на Кмета на Община Сливен за откриване на процедурата по възлагането на обществената поръчка и на това основание и прогласяване нищожността и на Заповед № РД-15-807/21.07.2010 г. на Кмета на Община Сливен за класирането и определянето за изпълнител на същата поръчка по съображенията изложени в настоящата жалба. Обосновани са изводите на КЗК за просрочие на искането на жалбоподателя за прогласяване нищожността на решението на възложителя по откриването на процедурата поради липса на компетентност на издателя на същото - в случая Кмета на Община Сливен. Решението за откриването на процедурата е от 11.05.2010 г. Решението, ведно с обявлението за обществената поръчка е публикувано в Регистъра на Агенцията за обществените поръчки на 14.05.2010 г. Това решение в съответствие с чл. 11 от ЗОП е индивидуален административен акт. 10 дневния срок по чл. 120, ал. 2 от ЗОП за обжалването му пред КЗК започва да тече от следващия ден и изтича на 24.05.2010 г. Деня е неприсъствен, следователно срокът изтича на първия присъствен ден, в случая 25.05.2010 г. ден вторник. Жалбата пред КЗК е подадена по пощата на 2.08.2010 г., т. е. след установения в закона срок, което я прави недопустима. Решението за откриване на процедурата е влязло в сила и възраженията както за валидността му, така и за неговата законосъобразност не могат да бъдат слушани. Оспорването е извън срока, установен в чл. 120, ал. 2 от ЗОП, поради което правото на жалба е преклудирано. Това означава, че е преклудирано и правото да се иска нищожност от КЗК. Върховния административен съд нееднократно в практиката си е имал възможност да посочи, че липсата на ограничение в срока за обжалването касае само оспорването за нищожност направено пред съда, не и пред административните органи, какъвто в случая е Комисията за защита на конкуренцията. Отделно от изложеното, Върховния административен съд намира за неоснователно искането за нищожност на решението на възложителя за откриване на процедурата по обществената поръчка а от там за нищожност и на цялата процедура по провеждането й, в това число и на заповедта на кмета на общината за определянето на изпълнител на процедурата и за отстраняването на жалбоподателя, поради липсата на компетентност за издателя на заповедта за откриване на процедурата. Както се посочи, жалбоподателя обосновава искането си за нищожност на двата административни акта с доводи, че решението по откриването на процедурата е прието от некомпетентен орган, което във всички случаи в съответствие с правната теория и утвърдената съдебна практика води до неговата нищожност. По-конкретно твърденията са, че Кмета на Община Сливен с определение на Сливенския окръжен съд по ЧНД № 215/2010 г. от 21.04.2010 г. на основание чл. 69 от НПК е отстранен от заеманата длъжност. Това определение е оставено в сила от Бургаския апелативен съд с Определение № 86/4.05.2010 г., когато е и влязло в сила. Според жалбоподателя, решението за откриването е подписано от кмета на общината на 11.05.2010 г., т. е. при постановено от съда отстраняване от заеманата от него длъжност. Това твърдение не се споделя от Върховния административен съд. В производството пред КЗК към писменото становище на възложителя от 7.09.2010 г. на стр. 75 от преписката са приложени писмени доказателства, от които освен горните обстоятелства се установява и факта, че на 21.04.2010 г. Кмета на Община Сливен е издал Заповед № РД 15- 512, с която на основание чл. 39, ал. 2 и чл. 44, ал. 2 от ЗМСМА е упълномощил Недка Енергиева, заместник кмет на Община Сливен да изпълнява правомощията му като кмет на общината за времето от 22.04.2010 г. до завръщането. Към датата на издаването на заповедта Йордан Лечков е бил кмет на Община Сливен, тъй като определението на Сливенския окръжен съд за отстраняването му от длъжност към този момент, не е влязло в сила. Същото е влязло в сила на 4. 05. 2010 г., когато е потвърдено с определението на Бургаския апелативен съд по НчНД № 91/2010 г. Решението за откриването на процедурата, с одобряване на обявлението и документацията е издадено на 11.05.2010 г., т. е. когато функциите на кмет на общината в съответствие със Заповед № РД 15-512/21. 04. 2010 г. за заместване са били изпълнявани от зам. кмета на общината Недка Енергиева. В производството пред ВАС ответника по делото представя и допълнителни доказателства в тази насока- Заповед № РД-15-131/10. 02. 2005 г. за използването, съхраняването и полагането на кръгли печати на Община Сливен от определените длъжностни лица както и две нотариално заверени декларации от Йордан Лечнов и от Недка Енергиева, с които същите декларират, че подписа положен под решението за откриване на процедурата по възлагането на обществената поръчка, не е на Йордан Лечков и същевременно, че е положен от Недка Енергиева, в качеството й на упълномощено за това лице със заповедта на кмета на общината от 21.04.2010 г. Според т. 3 от Заповед № РД-15-131/10.02.2005 г. за използването, съхраняването и полагането на кръгли печати на Община Сливен от определените длъжностни лица, кръгъл печат с надпис "Община Сливен, Кмет 2 " се поставя от заместник кмет, когато със заповед се замества кмета на общината. В случая решението за откриване на процедурата е подпечатано с кръгъл печат с надпис "Община Сливен, Кмет 2", т. е. в съответствие с разпорежданията на горната заповед. При така приложените писмени доказателства Върховния административен съд счита, че Решение № РД 15-556/11.05.2010 за откриването на процедурата по възлагането на обществената поръчка за възложител е подписано от изпълняващия към този момент длъжността зам. кмет на общината Недка Енергиева независимо, че е изписано името на Йордан Лечков за кмет на Община Сливен. При тези доказателства следва да се приеме, че това решение в съответствие с чл. 7, т. 1 от ЗОП се явява издадено от компетентен орган. По тази причина то не е нищожен административен акт, каквито са твърденията в настоящата жалба. По тези съображения, не е нищожна и Заповед № РД 15- 807/21.07.2010 г. за класирането на участниците и за определянето на участника определен за изпълнител на обществената поръчка, в това число и в частта й за отстраняването на жалбоподателя от участие в процедурата. На следващо място, правилни и обосновани са изводите на Комисията за защита на конкуренцията за неоснователност на жалбата по съществото на спора. С цитираната по-горе заповед на кмета на Община Сливен "Космо България Мобайл" ЕАД е отстранено от участие в процедурата по възлагането на обществената поръчка за това, че не е спазил изискването на възложителя по т. 8. 2. от Условията за участието и провеждането на открита процедура за възлагане на обществената поръчка за доказване на икономическото и финансовото си състояние - да представи годишен финансов отчет за 2009 г., състоящ се от счетоводен баланс, отчет за приходите и разходите, отчет за паричните потоци, отчет за собствения капитал и приложение а е представил само копие от годишен счетоводен баланс и отчет за приходите и разходите за 2009 г. От приложените към офертата на този участник документи се установяват тези обстоятелства. Необосновани в тази насока са твърденията на жалбоподателя, че с документацията си е представил всички съставни части по чл. 26, ал. 1 от ЗСч. на годишния финансов отчет за 2009 г. Приложени единствено са копие от годишния счетоводен баланс и отчет за приходите и разходите. Останалите елементи на годишния финансов отчет, не са приложени. В тази насока, неоснователно е и твърдението на жалбоподателя, че разпоредбата на т. 8. 2. от Условията за участието и провеждането на откритата процедура за възлагане на обществената поръчка, не изисква представянето и на петте съставни елементи на годишния финансов отчет. С цитираната разпоредба за съдържанието на офертата за участие в процедурата възложителя е предвидил, че за доказване на икономическото и финансовото състояние в съответствие с чл. 50 от ЗОП участникът представя годишен финансов отчет за 2009 г. или на някоя от съставните му части, когато публикуването им се изисква от законодателството на държавата, в която участника е установен. Въведено е изискването да не се представят всички съставни части на годишния финансов отчет за 2009 г. само в хипотезата, когато публикуването им се изисква от законодателството на държавата, в която участникът е установен. В случая е безспорен факта, че жалбоподателя като търговско дружество е установен в Република България. Като търговец по смисъла на Търговския закон в съответствие с чл. 40, ал. 1, т. 1 от ЗСч. Същият е задължен в срок до 30 юни на следващата година да публикува чрез заявяване и представяне в Търговския регистър годишния си финансов отчет и консолидирания финансов отчет за дейността и годишния си консолидиран доклад за дейността, приети от общото събрание на акционерите. От справката в Търговския регистър, където информацията е публична и достъпна, Върховния административен съд констатира, че Общото събрание на акционерите на "КМБ" ЕАД, на което е приет одитирания финансов отчет за 2009 г. е проведено на 11.06.2010 г. Дължимата държавна такса за обявяването на отчета в Търговския регистър в размер на 35 лв. е внесена на 10.08.2010 г., а самото обявяване на отчета е извършено на 13.08.2010 г. Следователно, публикуването на годишния финансов отчет за 2009 г. е извършено след установения със закона срок, поради което при участието си в процедурата по обществената поръчка този участник е бил задължен да представи годишният си финансов отчет за 2009 г. във всичките му пет съставни части предвидени в чл. 26, ал. 1 от ЗСч. Оттук и изводът, че към подаването на офертата за участие и към издаване на Заповед № РД-15-807/21.07.2010 г. на зам. кмета на Община Сливен за отстраняването на "Космо България Мобайл" ЕАД от участие в процедурата, същият не е отговарял на изискванията на т. 8. 2 от Условията за участието и провеждането на откритата процедура за възлагане на обществената поръчка, поради което правилно с решението си предмет на настоящата жалба Комисията за защита на конкуренцията е отхвърлила като неоснователна подадената от него жалба срещу заповедта за отстраняването му от участие в процедурата. В производството пред Върховния административен съд "БТК" АД се е представлявало от юрисконсулт Михайлов. В съдебно заседание същият е направил искане за присъждане на направените по делото разноски с искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение, не е направено. Върховният административен съд, при извършената проверка по повод искането констатира, че тази страна не е сторила разноски както в производството пред КЗК, така и в съдебното производство. При това положение искането за разноски следва да бъде оставено без уважение. По изложените съображения и на основание чл. 122е, ал. 2 от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение,