Решение № 7855 от 27.05.2019 г. на ВАС по адм. д. № 12272/2018 г.

Решение № 7855 от 27.05.2019 г. на ВАС по адм. д. № 12272/2018 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 208 - 228 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 АПК, преди изменението му, обн. в ДВ, бр. 77/2018 г. Образувано е по касационна жалба на изпълнителния директор на Д. фонд "Земеделие" (ДФЗ), подадена чрез процесуалния му представител юрисконсулта Д. П., против решение № 255 от 15.08.2018 г., постановено по адм. д. № 134/2018 г. от Административния съд-К. С него съдът е отменил решение за финансова корекция с изх. № 01-0800/3733 от 6.02.2018 г., издадено от касатора в настоящото производство, за налагане на финансова корекция в размер 10% по договор за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Управление и отчитане на дейностите по изпълнението на договори по мерки 321 и 322 от ПРСР, по обособени позиции: Обособена позиция 1- Управление и отчитане на дейностите по изпълнение на проект "Рехабилитация на път KRZ1436 – с. К. - с. Ж. - яз. Б.-с. Б., от км 0+000 до км 25+00 в община Ч., област К." и избран изпълнител – О. "Ч. – ЕТЕ" ДЗЗД, с ЕИК *********, за изпълнител на одобрен проект с ИД по Договор № 09/321/01164 за отпускане на финансова помощ, сключен между ДФЗ-Разплащателна агенция и община Ч.. Със същото решение административният съд е осъдил ДФЗ да заплати на общината направените разноски в размер на 960 лв. В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението, като се релевират и трите касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. За тяхното обосноваване са направени твърдения относно това, че изпълнителният директор на ДФЗ, издател на обжалваното решение, е бил обвързан от констатациите на сертифициращия орган за допуснато нарушение при провеждането на обществената поръчка по чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.); , като действал при условията на обвързана компетентност. Твърди освен това, че размерът на наложената финансова корекция бил мотивиран, като съдът неправилно е възприел обратното. Неправилно съдът бил възприел, че не било допуснато нарушение от страна на кмета на община Ч., при провеждане на процедурата за възлагане на обществената поръчка по отменения чл. 28, ал. 2 ЗОП. Касаторът обжалва решението и в частта му за разноските, като твърди, че не било доказано заплащането им. По изложените съображения моли съда, да отмени обжалваното решение и вместо него да постанови друго, с което да отхвърли жалбата на кмета на община Ч. против решението на изпълнителния директор на ДФЗ за налагане на финансовата корекция. Прави искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение и за двете инстанции. От ответната страна по касация-кметът на община Ч. е постъпил писмен отговор, в който се съдържа становище за неоснователност на касационната жалба. В него ответната страна е направила възражения, които противопоставя на твърденията в жалбата. Прави искане за присъждане на разноски. В съдебно заседание се представлява от адвоката Сеидахмед, който оспорва касационната жалба и поддържа писмения отговор. Не представя списък на разноските. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Прокурорът счита за обоснован правния извод на административният съд за немотивираност на решението, предмет на жалбата, относно определения размер на финансовата корекция, каквото е изискването на чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Правилно според прокурора съдът е установил, че не е допуснато нарушение по чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.); свързано с изготвянето на методиката за оценка на офертите. Не е била установена и нередност по т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проект, приета с ПМС № 134 от 5.07.2010 г. При издаване на оспореното решение изпълнителният директор на ДФЗ е нарушил разпоредбите на чл. 7, ал. 1 и 2 и на чл. 10, ал. 1 от Методологията, защото не е отчел липсата на нарушение, което доказано да е довело до ограничаване на потенциалните участници или кандидати или до възлагане на обществената поръчка, или на договора на изпълнител, различен от този, на когото е трябвало да бъде възложен, вследствие на нарушение на принципите, посочени в чл. 7, ал. 1 от Методологията. Липсата на нередност води до липса на основание за налагане на финансова корекция. Според прокурора решението на съда е правилно и законосъобразно, поради което следва да се остави в сила. Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима. Тя е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и против неблагоприятен за страната съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. От данните по делото се установява, че Административният съд-К. е бил сезиран с жалба, подадена от кмета на община Ч. против решение за налагане на финансова корекция с изх. № 01-0800/3733 от 6.02.2018 г., издадено от изпълнителния директор на ДФЗ, като управляващ орган, с което е наложил финансова корекция в размер на 10% от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Управление и отчитане на дейностите по изпълнението на договори по мерки 321 и 322 от ПРСР, по обособени позиции: Обособена позиция 1-Управление и отчитане на дейностите по изпълнение на проект "Рехабилитация на път KRZ1436 – с. К. - с. Ж. - яз. Б. - с. Б., от км 0+000 до км 25+00 в община Ч., област К." и избран изпълнител – О. "Ч. – ЕТЕ" ДЗЗД, с ЕИК *********, за изпълнител на одобрен проект с ИД по Договор № 09/321/01164 за отпускане на финансова помощ, сключен между ДФЗ-Разплащателна агенция и община Ч.. С раздел II от същото решение е установено, че за община Ч. е възникнало публично държавно вземане, представляващо недължимо платена финансова помощ по Договор № 09/321/01164 от 27.11.2012 г. за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по мярка 321 "Основни услуги за населението и икономиката в селските райони" от ПРСР за периода 2013-2017 г., подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, в размер на 6 020 лв. без ДДС, като стойността на ДДС е 1 104 лв., представляваща недължимо получено плащане за финансиране на разходите за ДДС, платен върху размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ по горецитирания договор. Общият размер на задължението е 7 124 лв. Съдът е приел жалбата за допустима, а по същество и за основателна, поради което е отменил обжалваното решение. За да постанови този резултат, административният съд е установил фактите по спора относно сключения договор, неговото одобрения от страна на ДФЗ, като е цитирал писмата, с което това е станало, започналата процедура по установяване на допуснато нарушение и налагане на финансовата корекция. Установил е и обстоятелствата, свързани с проведената обществена поръчка и относимата към нея методика за определяне на комплексната оценка, включително показателите и относителната им тежест в общата оценка. По изключително подробно възприетата и описана фактическа обстановка, установена от приложените писмени доказателства, между страните не е имало спор. Въз основа на установеното, съдът е направил правни изводи, че решението е било издадено от компетентен орган, на основание чл. 20а, ал. 1 ЗПЗП и съответно на разпоредбата на чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Решението е било издадено в условията на заместване, според представената заповед № 03-РД/204 от 5.02.2018 г. на изпълнителния директор на ДФЗ, като производството по издаването му е започнало след влизане в сила на ЗУСЕСИФ. Решението е било издадено в писмена форма и след спазване на разписана в чл. 73, ал. 2 и сл. от ЗУСЕСИФ процедура. Съдът е констатирал, че решението е било издадено след повече от една година след изтичането на срока, предвиден в чл. 73, ал. 3, но това забавяне правилно не е възприел, като допуснато съществено нарушение, тъй като срокът в разпоредбата е инструктивен. На следващо място съдът правилно е възприел, че в обжалваното решение са липсвали мотиви за размера на наложената финансова корекция от 10% от стойността на финансовата помощ. В тази връзка се е позовал на разпоредбата на чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, като след анализа й е достигнал до правилния правен извод, че решението, с което се налага финансовата корекция трябва да съдържа основанието – фактическите обстоятелства и правните, въз основа на които се налага финансовата корекция. Финансовата корекция е била определена по пропорционалния метод, който е визиран в чл. 9 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци", приета с ПМС № 134 от 5.07.2010 г., наричана само "МОФК". Тя е отменена, но е приложима според § 1, ал. 2 от ПЗР на ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн. в ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г. От анализа на посочената разпоредба – чл. 9 от МОФК, включително и от анализа на Приложението към чл. 6, ал. 1 МОФК съдът е направил правни изводи, че пропорционалният метод за определяне на размера на финансовата корекция се прилага по изключение, което не е обосновано. На следващо място съдът е извел, че управляващият орган е установил допуснато нарушение от възложителя на правилата за възлагане на обществената поръчка, обект на последващия контрол за законосъобразност, която нередност попадала в т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1. В т. 9 е посочен размер на финансовата корекция 25 %, но освен това е предвидено, че този процент може да се намали, съответно на 10% и на 5%, като в мотивите на обжалваното решение, не е било изложено нито едно обстоятелство, което е наложило налагането на този процент. Липсата на мотиви относно начина на определяне на финансовата корекция и нейният размер съдът е възприел като съществено нарушение на административнопроизводствените правила – чл. 146, т. 3 АПК, поради това, че възпрепятства възможността за адекватна защита, като и съдебния контрол върху обжалваното решение на изпълнителния директор на ДФЗ. Относно материалната законосъобразност на обжалваното решение съдът също е установил допуснато нарушение. Анализирал е разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 във връзка с чл. 69, ал. 1 ЗУСЕСИФ, в която е дадено определение на понятието "нередност". Него е съпоставил и с чл. 1, т. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн. в ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г. Посочената нередност в обжалваното решение на изпълнителния директор на ДФЗ се е свеждала до незаконосъобразна методика за оценка на офертите, като приложената от възложителя (кмета на община Ч.) методика за оценка на офертите не е съдържала точни указания за определяне на оценката по всеки показател, не е давала достатъчно информация на участниците и оценяващата/помощната комисия, като е създавала възможност за субективно оценяване на техническите предложения, което от своя страна е създавало условия за неравноправно третиране на офертите на участниците и което е било нарушение на чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.); в редакцията му към 26.10.2012 г. Въз основа на това управляващият орган е направил извод за допуснато от възложителя нарушение на правилата за възлагане на обществената поръчка, което попадало в категорията нарушения по т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от МОФК. Решението за налагане на финансова корекция с изх. № 01-0800/3733 от 6.02.2018 г. е било издадено и на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕИСФ и то след изменението на този закон, обн. в ДВ, бр. 85 от 24.10.2017 г. Посоченото правно основание е преценено от съда като несъответно на т. 9, защото обжалваното решение, както се каза, е издадено след изменението на закона. Правилно административният съд е установил, че приложимото правно основание за налагане на финансовата корекция е чл. 70, т. 10, поради което е извел и правилният правен извод за допуснато нарушение на материалния закон, като е съпоставил съдържанието – ново и старо на съответните разпоредби. Административният съд задълбочено е изследвал и цитираното нарушение/нередност, на която се позовал управляващият орган-нарушение на чл. 28, ал. 2 ЗОП, отменен, в посочената релевантна редакция на разпоредбата. Подробно е изложил критериите за възлагане на обществената поръчка и разписване на методиката за оценка на офертите в документацията за участие. Посочил е, че методиката за оценка на техническото предложение П1 се състои от два отделни подпоказателя: П1. 1 "Встъпителен анализ" с максимален брой от 10 точки и П1. 2 – "Стратегия и методология", с максимален брой от 40 точки. В методологията подробно е било разписано, за всеки от двата подпоказателя, при наличието на какви условия и при изпълнението на какви критерии и изисквания се дават съответните точки. При това установяване е направен извод, че оценителната/помощна комисия на възложителя можела точно да прецени степента на обоснованост и съответствие на техническото предложение по двата подпоказателя и му присъди съответните точки. Направен е и извод, че това степенуване/скала на изискванията за оценка на техническите предложения е станало достояние и на потенциалните кандидати и участници в процедурата за възлагане на обществената поръчка и те са били поставени в едни и същи условия, поради което не е бил нарушен принципът на прозрачност и равнопоставеност. Административният съд е анализирал съдържанието на чл. 28, ал. 1, т. 7 във връзка с ал. 3 ЗОП и е извел правен извод, че законодателят не задължава възложителите при избора на методика да използват само математически модели, а единствено да дадат точни указания при определянето на показателите и да определят допустимите им стойности в цифрово изражение и оценка в предварително определени граници. Гаранция за избягване на непрозрачно и субективно оценяване е излагането на мотиви от страна на помощната/оценителна комисия на възложителя относно степента на адекватност и съответствие на съответното техническо предложение с предварително заложените показатели, свързани с изискванията на възложителя за изпълнението на предмета на поръчката. От тях може конкретно да се установи защо едно техническо предложение е оценено например с максимален брой точки, а друго - с по-малко. Въз основа на това фактическо установяване съдът е извел и правните си изводи, че при възлагателната процедура, в частта й относно методиката за оценка на техническите предложения, възложителят не е допуснал нарушение по чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.); , а от там и нередност по смисъла на т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от МОФК. Въз основа на всички установявания и направени правни изводи съдът е извел и решаващият си правен извод, че при издаване на обжалваното решение за налагане на финансова корекция управляващият орган е допуснал нарушение на разпоредбите на чл. 7, ал. 1 и 2 и чл. 10, ал. 1 от МОФК. На следващо място съдът е приел, че управляващият орган е този, който трябва да докаже че допуснатото нарушение или нередност стои в причинна връзка с нанесени или потенциални вреди на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан разход в бюджета, което не е сторено. По така изложените мотиви административният съд е отменил обжалваното решение и е осъдил ДФЗ да заплати на жалбоподателя своевременно поисканите и доказани разноски по заплатения договор за правна защита и съдействие от страна на община Ч. Постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. Неоснователно е твърдението в касационната жалба, че управляващият орган действал в условията на обвързана компетентност от сертифициращият орган. Решението на управляващият орган е постановено при действието на ЗУСИСИФ, в който не е предвидена твърдяната обвързаност. Неоснователно е и твърдението, че решението на управляващия орган е било мотивирано, като в него са били посочени фактическите и правни основания за налагането на финансовата корекция и определянето на размера й. Това твърдение е голословно и се опровергава от съдържанието на решението в обстоятелствената част, съдържаща мотивите. В съпроводителните документи, на които се позовава касаторът също не могат да се извлекат каквито и да било мотиви за посочения размер на финансовата корекция, както и за вида й. Неоснователно е и твърдението, че възложителят е допуснал нарушение по чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.); , тъй като той е дал точни указания за определяне на оценката по всеки показател, разписвайки различните точки за оценяване и степента на съответствие, като за всеки от задължителните компоненти на техническото предложение са определени конкретни изисквания към изпълнителите, като оценяването по предвидената скала зависи от изпълнението на изискванията. Действително заложените критерии за оценяване са субективни, но ЗОП (отм.); не съдържа забрана за такъв вид оценяване на техническите предложения на участниците. Освен това следва да се посочи, че констатираното от управляващият орган нарушение неправилно е подведено по категорията на т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 МОФК. В т. 8 от същото приложение, в графата "Описание на нарушението", втората алтернатива се отнася за нарушения на обществени поръчки, при които в документацията не се посочват достатъчно подробно показателите за комплексната оценка, както и тяхната относителна тежест, към която категория нарушения, би следвало да бъде подведено твърдяното от управляващия орган. Въпреки това, при установена липса на нарушение по чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.); е без значение под коя хипотеза от Приложението към чл. 6, ал. 1 МОФК е било подведено нарушението. На последно място е неоснователно и твърдението, че присъдените разноски от първоинстанционният съд не са били доказани. На л. 911 от делото е приложен договор за правна защита и съдействие № 135 от 11.06.2018 г., в който е отбелязано договорено възнаграждение в размер на 960 лв., която сума е и платена в брой от община Ч. на адвокат М. Саидахмед, според отразеното в договора. По изложените съображения касационната жалба е неоснователна, а съдебното решение като правилно и законосъобразно следва да бъде оставено в сила. С оглед на изхода на спора искането на касатора за присъждане на направените разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение следва да се остави без уважение. Ответната страна по касация не е представила списък на разноските, а искане за присъждането им не е направено пред касационната инстанция, поради което тя не дължи произнасяне. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение