Решение № 673 от 12.01.2012 г. на ВАС по адм. д. № 5350/2011 г.

Решение № 673 от 12.01.2012 г. на ВАС по адм. д. № 5350/2011 г., I о., докладчик съдията Милена Златкова Производството е по реда на чл. 208 - 228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. с чл. 160, ал. 6 от Данъчно- осигурителния процесуален кодекс (ДОПК). Образувано е по касационната жалба на "Шиваров" ЕООД със седалище и адрес на управление в гр. Варна, бул. "Чаталджа" № 49, вх. А, ап. 30, подадена чрез процесуалния му представител адв. Попов, срещу решение № 224/04.02.2011 г. на Административен съд - гр. Варна, постановено по адм. д. № 3626/2010 г., с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу Ревизионен акт (РА) № 030901468/25.11.2009 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. Варна, потвърден с решение № 844/27.01.2010 г. на директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Варна при ЦУ на НАП. В касационната жалба се излагат доводи за незаконосъобразност на решението, поради необоснованост, съществени процесуални нарушения и неправилно приложение на материалния закон, съставляващи отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди се, че съдът не е преценил събраните доказателства в тяхната съвкупност, което е довело до необоснованост на приетата фактическа обстановка и погрешни правни изводи относно липсата на реално осъществени доставки на стоки и услуги. От заключението на вещото лице по назначената съдебно-техническа експертиза (СТЕ) и гласните доказателства се установява по безспорен начин извършването на фактурираните услуги за строително-монтажни работи (СМР). Претендира се отмяна на обжалваното решение и присъждане на направените по делото разноски. Ответникът по касационната жалба - директорът на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Варна при ЦУ на НАП - оспорва същата по съображения, изложени от процесуалния му представител юрк. Димова, в писмени бележки. Заявява претенция за присъждане на юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция. Представителят на Върховната административна прокуратура изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени наведените в касационната жалба доводи, допустимостта, съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба като подадена в срок и от надлежна страна е допустима. Предмет на съдебен контрол в производството пред Варненския административен съд е бил РА № 030901468/25.11.2009 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. Варна, потвърден с решение № 844/27.01.2010 г. на директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Варна при ЦУ на НАП. Със същия на основание чл. 70, ал. 5 от ЗДДС, поради недоказана реалност на доставките, е отказано право на приспадане на данъчен кредит за данъчните периоди м. юли, м. август, м. октомври и м. ноември 2008 г. в общ размер 7301.01 лв. и е определено задължение за лихви в размер на 1010.18 лв. по фактури, издадени от "МС" ЕООД и "Мейтрикс" ЕООД. На основание чл. 26, т. 2, чл. 10, ал. 1 във вр. с чл. 16, ал. 1 и ал. 2, т. 4 от ЗКПО финансовият резултат (ФР) е преобразуван с отчетените по фактурите разходи и е определено задължение за корпоративен данък в размер на 3350 лв. и лихва 266. 77 лв. Първоинстанционният съд е отхвърлил жалбата срещу РА като неоснователна и е изложил следното в мотивите на своето решение: От фактическа страна се установява следното: Двете дружества "МС" ЕООД и "Мейтрикс" ЕООД имат един и същ деклариран адрес за кореспонденция и се представляват и управляват от едно и също лице. При посещенията на адреса за кореспонденция, видно от изготвените протоколи, е установено, че се намира частен дом на физическо лице, което не познава управителя на двете дружества. Няма офис на същите дружества на този адрес и проверка на счетоводните им документи не може да бъде извършена. Искане за представяне на документи и писмени обяснения е връчено по реда на чл. 32 от ДОПК, публикувано е в Интернет и е изпратено по пощата с обратна разписка. При явяването на упълномощено лице исканията са връчени на същото. Независимо от това писмени обяснения и доказателства във връзка с реалното осъществяване на доставките не са представени. На самото ревизирано дружество също е връчено искане за представяне на документи, в т. ч. договори с доставчиците и всички други документи, свързани с доставките. В писменото си обяснения управителят и представляващ "Шиваров" ЕООД е декларирал, че по процесните фактури, които представя, няма сключени предварително договори. Вложените материали са за сметка на доставчиците и са включени в стойността на услугите. Писмени доказателства от страна на това дружество не са били представени и с жалбата срещу РА, подадена до директора на Дирекция "ОУИ". В хода на съдебното производство се представят: Договор от 1.07.08 г., сключен между "Мейтрикс" ЕООД като изпълнител и "Шиваров" ЕООД като възложител, съгласно който изпълнителят се задължава да изпълни на свой риск срещу възнаграждение СМР на обект "Механа Къща" - подмяна на топлоизолация и поставяне на улуци. Изпълнителят е поел задължения да организира работата на служителите си и да съгласува с възложителя всеки разход по строителната дейност. Възложителят се е задължил да финансира обекта и да заплаща разходите по строителството и снабдяването с необходимите материали. Представен е протокол с дата 20.08.08 г., подписан от страните по договора, в който са посочени следните наименования на СМР - доставка и подмяна на топлоизолация 245 кв. м на обща стойност 9800 лв. и поставяне на улуци 40 л. м на обща стойност 3200 лв. За същите е издадена фактура № 72/26.08.08 г. От същия доставчик е издадена и фактура № 62/29.07.08 г. с предмет изработка и монтаж на вентилационна система. Представен е договор от 1.09.08 г., сключен между "МС" ЕООД като изпълнител и "Шиваров" ЕООД като възложител, по силата на който изпълнителят се задължава да изпълни на свой риск срещу възнаграждение СМР на обект "Механа Къщата" - подмяна на дограма, подова настилка и В и К инсталация. Задълженията на страните по този договор са същите както по договора от 1.07.08 г. Представен е протокол за СМР "Подмяна на дограма" 30 кв. м на обща стойност 9705 лв. с дата 1.11.08 г., Протокол за СМР с дата 5.11.08 г. "Подмяна тръби - вода" 33 кв. м на обща стойност 2805 лв.; "Подмяна тръби - канал" - 20 кв. м на обща стойност 1340 лв. и "Разбиване и подготовка за подмяна на тръби" на стойност 988. 33 лв., протокол за СМР с дата 15.11.08 г. за "Доставка и поставяне на фаянс" 100 кв. м на обща стойност 4200 лв.; "Доставка и поставяне на теракот" 70 кв. м на обща стойност 2170 лв.; доставка и монтаж на мивка и казанче - 296.66 лв. Издадена е фактура № 68/4.11.08 г. с предмет "Изработка и поставяне на дограма", фактура № 69/10.11.08 г. с предмет "В и К услуга", фактура № 70 от 21.11.08 г. с предмет "Фаянс, теракот, мивки, строителни материали, труд". Между двете дружества е сключен договор за изработка и на 1.10.08 г. за изработка и поставяне на улуци на същия обект. Към него е приложен протокол от 28.10.08 г. за извършени СМР монтаж и поставяне на улуци - 25 л. м на обща стойност 2000 лв. и издадена фактура № 48/31.10.08 г. с предмет "Изработка и поставяне на улуци, водосток и подпокривна обшивка". Представено е и писмено обяснение от Димитър Стефанов Баларев, управител и представляващ "МС" ЕООД и "Мейтрикс" ЕООД, според което той лично е извършил услугите. Подизпълнители няма. Има такива единствено за закупените материали за изпълнението им. Доказателства за закупени материали обаче не се представят. По делото е прието заключение, изготвено от в. л. инж. Атанасова, която е установила изпълнените СМР на обекта след извършен оглед и ги е описала в табличен вид количествено и стойностно. След като е обсъди така установените факти, в т. ч. и обстоятелствата, които се установяват от свидетелските показания, съдът е направил извод, че от СТЕ се установява извършването на СМР от вида на процесните, но не се доказва извършването на същите именно от дружествата, издали фактурите. По отношения на тях е установено, че не разполагат с работници, а в случая се касае до услуги, изискващи влагане на труд. Според СТЕ за извършването на процесните СМР е било необходимо изпълнителите да са минимум двама при работа 96 работни дни и 818 човекочаса. От показанията на св. Джинов се установява, че е работил един майстор, без да се конкретизира кой и са му помагали управителят на дружеството-жалбоподател и самият свидетел лично. Договорите и протоколите не са кредитирани, тъй като са представени едва в съдебното производство и представляват частни документи с недостоверна дата. Безспорно също така е установено, че материалите, необходими за извършването на СМР, е следвало да бъдат закупени и доставени до обекта от дружествата - доставчици. Доказателства в тази връзка не са представени. Не е извършена проверка в счетоводствата на тези дружества и не е установено какви разходи във връзка с процесните услуги са отчетени счетоводно и какви приходи. Така постановеното решение е правилно. Както е посочено в мотивите на решението на Варненския административен съд, чрез приетото по делото заключение на вещото лице по назначената СТЕ се установява, че на обект "Механа Къщата", находящ се в гр. Варна на ул. "Осми ноември" № 9 действително са извършени СМР от вида на тези, посочени във фактурите. По отношение на някои видове обаче вещото лице е констатирало при огледа, че са изпълнени в по-малък обем от това, което е посочено в протоколите, като например - улуци - 27.90 м и един седящ улук между двете сгради - 10 м, при фактурирани от единия доставчик 40 м и от другия 25 м; доставка и полагане на теракот - 35.75 кв. м при фактурирани 70 кв. м; доставка и полагане на фаянс - 83.12 кв. м при фактурирани 100 кв. м. По отношение на вентилационната система - предмет на фактура № 62/29.07.08 г. в хода на ревизията е установено, че е осчетоводена по сметка 207 "Съоръжения" и е включена в данъчния амортизационен план, поради което ФР не е преобразуван с разходите по нея, т. е. съществуването на вентилационна система не е оспорено. Правилно съдът е приел, че не е доказано осъществяването на процесните доставки именно от дружествата, издали фактурите. Предмет на цитираната по-горе фактура № 62/29.07.08 г. е изработка и монтаж на вентилационна система. Предмет на фактура № 68 от 4.11.08 г. е "Изработка и поставяне на дограма и стъклопакет". Без да разполага с необходимото производствено помещение, техническо оборудване и само с личен труд трудно управителят може да произведе и монтира дограма със стъклопакет. Доказателства за това, че е закупена и доставена от друг доставчик липсват. Не е доказано по делото също така, че само и единствено управителят с личен труд и без необходимото техническо оборудване е бил в състояние да изработи и монтира вентилационната система. Закупуването на вложените материали от него също не е доказано. За подмяната на топлоизолацията, подмяна на водопроводни и канализационни тръби също са необходими материали, които следва да се използват при извършването на СМР - топлоизолационни материали и тръби. Не е доказано, че същите са придобити и доставени на обекта от доставчика, независимо, че според твърденията на управителя, а и записаното в договорите, това е задължение на изпълнителя, във връзка с изпълнението на което възложителят е следвало да одобри и заплати направените разходи. Доставките на мивка, казанче, облицовки (фаянс и теракот) от доставчика "МС" ЕООД също не е установено. Правилно съдът е посочил, че твърдението на управителя, че е извършил лично всички СМР не се подкрепя и от свидетелските показания на разпитания свидетел. Свидетелят твърди, че лично е помагал при разтоварването на материалите и при извършването на СМР, но не знае имената на майстора, който е работил на обекта. Цените на СМР, според СТЕ, са с включени материали и труд и за извършването им са били необходими минимум двама човека при продължителност 96 дни. Данни за счетоводно отразени разходи и приходи при доставчиците също липсват. Това обстоятелство няма как да е проверено от ревизиращите органи в хода на ревизията, след като не е открит офис или въобще някакво друго търговско или производствено помещение, в което двете дружества осъществяват дейността си и контакт с техния управител не е осъществен. С оглед на изложеното, решението на АС - Варна като правилно и законосъобразно и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК следва да бъде оставено в сила. Въпреки изхода по спора, на ответника по касация за касационното производство юрисконсултско възнаграждение не следва да се присъди, тъй като не е представляван от юрисконсулт. Освен това, на същия е присъдено юрисконсултско възнаграждение с първоинстанционното решение, а разпоредбата на чл. 161, ал. 1 от ДОПК не предвижда възможност за присъждане на такова за всяка съдебна инстанция. Водим от горното, Върховният административен съд, първо отделение,