Решение № 9231 от 2.07.2010 г. на ВАС по адм. д. № 1308/2010 г.

Решение № 9231 от 2.07.2010 г. на ВАС по адм. д. № 1308/2010 г., VII о., докладчик председателят Ваня Анчева Производство по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК). Образувано е по жалба на "Иридиум" ООД, със седалище и адрес на управление в гр. Пловдив, ул. "Копривщица" № 55, ет. 6, ап. 16, представлявано от управителя Димитър Илиев Чолаков, действащ и в лично качество, срещу решение № 1313/10.12.2009 г. по преписка № КЗК-846/25.09.2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията. В жалбата се правят оплаквания за незаконосъобразност на административния акт поради съществено нарушение на административнопроизводствените правила и противоречие с материалноправни разпоредби - основания за отмяна по чл. 146, т. 3 и 4 АПК. Жалбоподателите твърдят, че КЗК поради непълно обсъждане на представените по преписката доказателства е възприела за доказана фактическа обстановка, която се различава от действителната, което е довело до неправилни правни изводи. Конкретно се правят доводи, че жалбоподателят Димитър Чолаков законно е регистрирал като незащитен домейна rapala.bg, с което не е попречил на други лица, притежаващи права върху търговската марка "Рапала" да ползват същия домейн. В жалбата се твърди, че неправилно Комисията е приела за недоказано обстоятелството, че сред предлаганите в он-лайн магазина продукти около 85 % са такива с марката "Рапала", т. к. е изследвана едностранно само една от страниците на сайта, без да са проучени останалите страници на он-лайн магазина. Жалбоподателите посочват, че при пълно проучване на предлаганите продукти от он-лайн магазина, чиято страница е общодостъпна, се установява, че повече от 85% от тях са с марката "Рапала". Освен това твърдят, че представеният договор за дистрибуция е доказателство за правото да бъдат продавани оригинални продукти с посочената марка, но не може да служи като доказателство за продавано количество, както е приела КЗК. Прави се оплакване, че Комисията необосновано се е позовала на обстоятелството, че в Интернет пространството съществуват и други он-лайн магазини, които също предлагат продукти с цитираната търговска марка, но никой от тях не е използвал наименованието на финландското дружество "Rapala VMC Corporation" като част от името на магазина. В подкрепа на това оплакване се изтъква, че изброените он-лайн магазини продават не само воблери и аксесоари, а всичко за риболова и предлагат най-широк спектър от продукти на различни марки, за разлика от rapala.bg, който сайт е тясно специализиран в една-единствена област - такъми за спининг и тролинг риболов, поради което и посочените он-лайн магазини формират домейна си като обобщение на предлаганите продукти или ползват идентичен домейн като името на фирмата, но от това не може да се направи извод, че те целенасочено не са избрали наименованието на финландското дружество, за да не въвеждат в заблуждение потребителите. Доводът на жалбоподателите е, че КЗК не е събрала доказателства за начина, по който тези он-лайн магазини избират домейна на сайта си, поради което едностранно е наложила като доказан извод недоказано предположение за умишлен избор на домейна rapala.bg от жалбоподателите с цел да се въведат в заблуждение потребителите. В жалбата се твърди, че в хода на разследването КЗК е приела, че обичайната търговска практика на специализираните магазини, в т. ч. на он-лайн магазините за риболовни принадлежности, е да предлагат продукти на различни утвърдили се марки, за да предоставят по-богат избор на едно място, поради което е доказано, че такова поведение не представлява нарушение на чл. 35, ал. 3 ЗЗК. Освен това жалбоподателите твърдят, че сайтът на он-лайн магазина и вътрешната страница rapala. com, притежание на "Rapala VMC Corporation" не си приличат нито по архитектура, нито по графично оформление, поради което е незаконосъобразен изводът на КЗК, че домейнът rapala. bg създава впечатление у потребители и потенциални партньори, че са попаднали на страницата на представителството на цитирания производител и по този начин ги въвежда в заблуждение. Твърди се, че изложеното се подкрепя и от обстоятелството, че е обичайна практика в сайтовете на официални представителства на фирмите-производители да е отбелязано към кой фирма-производител принадлежат или коя фирма представляват, каквото отбелязване има в страницата на "Rapala VMC Corporation" rapala.com, но не и на сайта на жалбоподателите rapala.bg. Посочено е, че сайтът rapala.com не е он-лайн магазин, а препраща към други сайтове в зависимост от целта на търсенето, докато rapala. bg е описан като такъв на няколко места и на пръв поглед е ясно, че това е он-лайн магазин, което показва, че функционалността и насочеността на rapala. bg е коренно различна от тази на rapala.com, поради което изводът на Комисията, че двата сайта са идентични или близки не е подкрепен от доказателствата по преписката, което го прави недоказан. Като съществено нарушение на административнопроизводствените правила е посочено обстоятелството, че макар КЗК да сравнява rapala.bg и rapala.com, навсякъде вместо от последния са представени доказателства от трети сайт - rapalaworld. com, поради което жалбоподателите не са могли да упражнят адекватно правото си на защита. Като противоречащ на действителните факти е посочен изводът на Комисията, че официален представител на финландския производител е "Орозов и Ко", т. к. са представени данни по преписката, че от 2.09.2008 г. официален представител за България на марката "Рапала" е "КиК" ООД, поради което и аргументът в обжалваното решение в полза на това, че "Орозов и Ко" не са използвали в името на сайта на он-лайн магазина си наименованието на марката е неоснователен, защото последното дружество продава много по-широк асортимент от стоки. На последно място в жалбата се прави довод, че Комисията е приела наличие на нарушение по чл. 35, ал. 3 ЗЗК, т. к. при търсене с ключова дума "рапала" в интернет търсачка, вниманието на търсещия се насочва към rapala.bg, без да е изследвала въпроса за относителното тегло на името на домейна спрямо другите начини за оптимизация на сайт и какво влияние оказва домейна на алгоритмите на търсене на програмите търсачки. Последните според жалбоподателя работят на принципа на ключови думи, заложени на определени места в архитектурата или в самия код на сайта, т. е. те не търсят само по име на домейн, поради което не може еднозначно да се твърди, че домейнът играе най-важната роля при търсене с ключова дума. Посочва се в жалбата, че потребителят е рационален, т. е. той би купил при еднакви други условия от магазина, където продуктът се предлага най-евтино, поради което той преглежда не само и единствено резултатите, съдържащи думата "rapala" в домейна, а първите 10, 20, дори 30 резултата от търсенето. Предвид определящото значение на цената за един и същ продукт с цитираната марка и едно и също качество не е важно дали един сайт е официално представителство или не, поради което и потребителят се насочва към магазин, който предлага продукта на най-ниската цена. Дори домейнът rapala.bg да привлече потребителя това не означава, че като посети сайтът, потребителят ще закупи търсената стока от този он-лайн магазин. Предвид това, че само закупуването на стоки би могло да се приеме за отнемане на пазарен дял в резултат от приетото от Комисията нарушение, а такова не е налице, използването на цитирания домейн не може да доведе до увреждането на интересите на конкурентите. В подкрепа на този довод се сочи, че от датата на закупуване на домейна през февруари 2009 г. до датата на подаване на жалбата (30.12.2009 г.) не са постъпили оплаквания от конкуренти, в това число и от официалния представител за България на цитираната марка "КиК" ООД. Жалбоподателите искат от съда да отмени изцяло обжалваното решение на КЗК, а в случай, че бъде прието, че е налице нарушение на ЗЗК, решението да бъде отменено в частта относно налагането на глоба на Димитър Илиев Чолаков. В случай, че жалбата бъде приета за неоснователна по отношение и на двамата жалбоподатели, то обжалваното решение да бъде изменено до нормативния минимум в частта относно размера на санкцията досежно "Иридиум" ООД, така и досежно физическото лице Димитър Илиев Чолаков, като последното искане жалбоподателите са обосновали с доводите, че сайтът е с променен домейн въпреки висящността на производството и с оглед съдействие за законосъобразното приключване на същото информацията на сайта е съхранена на адрес www.rapala.bg/index.php, не е установено и доказано увреждане на интереси на конкурент, правните последици от нарушението не водят до причинена вреда и нарушенията в областта на нелоялната конкуренция притежават по-ниска степен на обществена опасност с останалите видове нарушения по ЗЗК. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията (КЗК/Комисията), моли жалбата да бъде отхвърлена. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намира жалбата за процесуално допустима като подадена в срока по чл. 64, ал. 1 ЗЗК и от надлежни страни - ответници в производството пред КЗК. Като извърши служебна проверка за валидността и законосъобразността на обжалваното решение и разгледа оплакванията в жалбата, съдът намери същата частично основателна по същество. С обжалваното решение в частта по т. 1 КЗК е установила нарушение по чл. 35, ал. 3, във връзка с чл. 29 ЗЗК, извършено от "Иридиум" ООД, гр. Пловдив, и е наложила имуществена санкция на дружеството в размер на 8 200 лв.; в частта по т. 2 е установила нарушение по чл. 35, ал. 3 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 4 ЗЗК, извършено от Димитър Илиев Чолаков в качеството му на физическо лице, за което му е наложила глоба в размер на 500 лв., а по т. 3 е постановила прекратяване на нарушението по т. 1 и т. 2 от настоящото решение. Комисията е образувала производството служебно на основание чл. 38, ал. 1, т. 1 ЗЗК по сигнал за извършено нарушение на чл. 35, ал. 3, във връзка с чл. 29 ЗЗК срещу "Иридиум" ООД, предприятие по смисъла на § 1, т. 7 от ЗЗК, което извършва стопанска дейност - регистриране на домейн и он-лайн търговия с риболовни принадлежности, като домейнът rapala.bg е регистриран от Димитър Чолаков, управител и съдружник в "Иридиум" ООД на 10.02.2009 г. и представлява "незащитен домейн", поради което и същият е разследван от Комисията за извършено нарушение в качеството му на физическо лице. Прието е от фактическа страна, че ответното дружество по силата на договор за дистрибуция сключен с "КиК" ООД на 20.03.2009 г. продава риболовни принадлежности с марката "Rapala", чийто производител е финландското дружество "Rapala VMC Corporation" - водеща компания за риболовни принадлежности. Установено е, че в Интернет пространството съществува домейн www.rapala.com, свързан с цитираното финландско дружество. КЗК е приела, че официален дистрибутор на марката "Rapala" за България е дружеството "Орозов и Ко", чийто електронен сайт е с домейн www.orozov.com. Установено е освен това, че "КиК" ООД е дистрибутор и представител на риболовни принадлежности с марката Рапала, Стром, Блу Фокс, Про Уеар, Лур Йенсен, Уилямсон. От правна страна КЗК е счела за неоснователно твърдението на ответниците, че домейнът rapala.bg е регистриран по причина, че 85% от продуктите, които се продават чрез сайта са произведени от "Rapala VMC Corporation", т. к. същото не е доказано, а освен това в Интернет пространството съществуват множество сайтове за он лайн търговия с риболовни принадлежности (Fishing Mania Shop, FilStar, Зарибителен магазин и др.), които също предлагат продукти с марката "Rapala", но не са използвали наименованието на финландското дружество "Rapala VMC Corporation" като част от името на магазина. КЗК е приела, че предвид известността на риболовните принадлежности с марка "Rapala", както и тяхното високо качество, е логично същите да доминират в продуктовата листа на всеки търговец, както и е обичайно специализираните магазини за риболовни принадлежности да предлагат продуктите на известни и наложили се сред рибарите марки на различни производители предоставяйки им по-богат избор на едно място. Комисията е счела, че домейнът rapala.bg създава впечатление и по този начин заблуждава потребителите и потенциалните партньори, че са попаднали на страницата на представителството на "Rapala VMC Corporation" за България. Регулаторът се е позовал на обичайната практика на големите компании с наложени на пазара търговски марки или наименования, да използват същите като част от домейна, с който обозначават електронните си страници или он-лайн магазините си (ако имат такива). Комисията е обосновала този извод и като е анализирала сравнително началните страници на двата сайта ("Rapala VMC Corporation" има създадена своя електронна страница с наименование www.rapala.com). Посочено е, че оформлението на началната страница на ответното дружество засилва представата, че посетителят е попаднал на официална страница на rapala, пригодена за българския потребител, доколкото надолу текстът е на български език, като този извод е подкрепен с факта, че разширението .bg, притежава специфична отличителна способност - домейн от първо ниво с код за страна - за България, и съвсем логично се следва заключението, че световноизвестна компания, която има дъщерно дружество, или клон, или официално представителство тук, ще го добави към името си. Комисията е счела, че макар със ситен шрифт в края на заглавната страница да са посочени и други марки риболовни принадлежности, т. к. е обичайно в подобни магазини да се продават различни марки аксесоари това не променя първоначалното впечатление. Като обстоятелство, което би могло да засили объркването Комисията е посочила, че официалният дистрибутор на финландското дружество за България "Орозов и Ко" е използвал името на фирмата за електронния си сайт - www.orozov.com., а не името на дистрибутираната и наложена марка. КЗК е счела, че макар ответното дружество да предлага цитираната марка риболовни принадлежности въз основа на договор за дистрибуция с представител на финландското дружество "КиК" ООД и предлаганите стоки с марката "Rapala" са оригинални, това не изключва отговорността за извършването на продажби на тези стоки посредством процесния сайт, т. к. води до заблуждение сред потребителите. Въз основа на горното Комисията се е мотивирала, че ответникът "Иридиум" ООД, регистрирайки домейна rapala.bg е действал недобросъвестно, в разрез с обичайната търговска практика, използвайки за сайта си име, което се свързва с общоизвестна марка. Счела е, че при търсене с ключова дума "рапала" в дадена интернет търсачка вниманието на търсещия се насочва към регистрирания от ответника сайт www.rapala.bg и като влезе в сайта търсещият намира цялата гама нужни му стоки, неговият интерес е задоволен и в повечето случаи изборът е направен, поради което така могат да бъдат увредени интересите на конкурентите, защото повечето също предлагат стоки с марка "Rapala" и другите, предлагани от ответника. КЗК е счела, че ответникът е предприел недобросъвестно поведение, като е направил опит да привлече потребителите чрез известна марка, вложена в наименованието на електронната страница, използвана като основна и единствена част от домейна на дружеството и наименуване на он-лайн магазина по този начин. Приела е, че добросъвестното поведение изисква от търговеца различно поведение - например марката да се вложи в електронната страница по начин, невидим за потребителя, така че ако някой търси точно такива продукти, електронната страница на дружеството да излезе в естествените резултати и когато се отвори от потребител - коректно да се посочи какви марки се предлагат, при какви условия и т. н. Изтъкнала е, че в случая интересите на останалите добросъвестни търговци се увреждат, защото привлечени от наименованието на домейна, който заимства изцяло името на световноизвестната марка риболовни принадлежности, потенциалните купувачи биха насочили вниманието си именно към този търговец и биха предпочели да пазаруват от него, пренебрегвайки факта, че същият този търговец предлага и други марки, подобно на останалите му конкуренти в този бранш. По отношение на физическото лице Димитър Чолаков КЗК е счела, че като е регистрирал домейна rapala.bg, чрез който с он-лайн магазина на цитираното по-горе дружество ответник се извършват продажби, той е съдействал за извършването на нелоялна конкуренция, поради което същият трябва да носи самостоятелна отговорност на основание чл. 2, ал. 1, т. 4 ЗЗК за оказано съдействие за извършено нарушение. Размерът на санкцията е мотивиран по отношение на "Иридиум" ООД с принципното съображение, че нарушенията в областта на нелоялната конкуренция притежават по-ниска степен на обществена опасност в сравнение с останалите видове нарушения по ЗЗК, поради което и имат по-слаб антиконкурентен ефект върху пазарната среда, което обуславя и налагането на по-ниски по размер санкции. При определяне размера на санкцията в случая КЗК е отчела, че процесният домейн датира от февруари 2009 г. и същият продължава да съществува и към момента, т. к. от страна на ответника не са предприети действия по преустановяване действието на сайта с този домейн или смяна на самия домейн. Прието е, че е налице търсена близост с външния вид на началната страницата на дружеството производител - www.rapala.com, което разкрива по-висока степен на обществена опасност и вредоносен резултат. КЗК е счела за смекчаващо обстоятелство пълното съдействие на ответната страна. Като е взето предвид и финансовото състояние на ответното дружество КЗК е приела, че размерът на имуществената санкция следва да бъде определен в размер на 4 % от реализирания оборот на дружеството нарушител за 2008 г. При индивидуализиране на административното наказание на физическото лице КЗК е счела, че Димитър Чолаков е оказал пълно съдействие в хода на проучването по преписката, поради което му е наложила глоба в предвидения от закона минимален размер. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намира фактическите констатации на Комисията за правилни и изводите й за извършено нарушение по чл. 35, ал. 3 ЗЗК от "Иридиум" ООД и за извършено съдействие на нарушението от страна на физическото лице Димитър Чолаков за законосъобразни. Установява се от фактическа страна, че съдружникът и управител на "Иридиум" ООД Димитър Чолаков е регистрирал на 10.02.2009 г. домейнът rapala.bg за целите на интернет търговия чрез притежавания от дружеството специализиран он-лайн магазин за риболовни принадлежности със същия домейн, чрез който магазин дружеството продава оригинални риболовни продукти преимуществено с марката "Rapala", както и продукти на редица други производители на риболовни принадлежности като Salmo, Yo-Zuri, Duel, Shimano и др. В същото време е безспорно, че домейнът rapala. com е свързан и се ползва от производителя на продуктите с марката Rapala "Rapala-VMC Corporation" и това е домейн на интернет сайта на компанията, чрез който тя представя продуктите си, съдържа информация за дистрибуторите си по света и САЩ, но чрез този сайт не осъществява продажби на произведените от нея продукти. Установено е, че конкурентите на "Иридиум" ООД - он-лайн магазини за риболовни принадлежности не са използвали в заглавната част на домейна си търговска марка на производител на рибарски такъми, а напротив имената на част от тях са формирани от съществителни нарицателни имена на английски или български език (Fishing Mania Shop, Зарибителен магазин), други използват за наименованието на домейна фирмата на дружеството (www.orozov.com). При тези данни, законосъобразни са изводите на КЗК, че е налице действие чрез регистриране на домейн при осъществяване на стопанска дейност в противоречие с добросъвестната търговска практика, което попада под фактическия състав на използването на домейн, идентичен или близък до този на друго лице, по начин, който може да доведе до заблуждение и/или да увреди интересите на конкурентите. Регистрирането на домейна rapala.bg безспорно е извършено със знанието за съществуването на имитирания домейн rapala.com, поради което сходството в наименованията на двата домейна е целено. Съдът намира, че жалбоподателят, бидейки търговец в тази специализирана област на продажба на риболовни принадлежности, освен че познава водещите производители на тези продукти, поради грижата, с която добрият търговец оперира на пазара, е информиран за Интернет сайтовете, чрез които тези производители представят продукцията си, още повече, че областта на неговата стопанска дейност е изцяло в Интернет пространството, което е своеобразен пазар със свои участници - производители, дистрибутори и търговци. Изборът на наименованието "rapala" на он-лайн магазина от жалбоподателя "Иридиум" ООД и на домейна, с който този магазин се идентифицира сред потребителите, е продиктуван именно от намерението, продаваните продукти от търговеца, сред които голяма част с марката "Rapala", както и самият търговец, да се свържат с въпросния производител в съзнанието на Интернет потребителите. Асоциацията, която всяка група потребители, обособена по ниво на информираност, цел на търсенето в интернет, интерес към определени продукти и редица други критерии, формира като попадне на сайта на жалбоподателя може да бъде различна и се създава въз основа на превес на някой от цитираните показатели като например информираност за търговците, които предлагат търсената стока на пазара или липсата на такава информираност. Така в крайна сметка се определя и поведението на потребителите, което не може да бъде изчерпателно дефинирано и предвидено при анализ на предпоставките на нарушението по чл. 35, ал. 3 ЗЗК. В същото време, съдът намира, че Комисията правилно е приела, че определена група потребители, без специални познания за участниците и структурата на он-лайн пазара на риболовни принадлежности, търсейки конкретен продукт или общо продуктите с марката "Rapala", обективно могат лесно да останат с представата, че домейнът rapala.bg e свързан с фирмена или договорна връзка с производителя, т. е. явява се домейн на сайта на негово представителство, официален дистрибутор, или на лице, което има изключителни права върху марката за българския пазар и в това число предлага и оригиналните продукти и т. н. Предвид изложеното, съдът намира за обосновани изводите на КЗК, че по този начин, чрез целената максимална прилика между домейните, потребителите могат да бъдат въведени в заблуждение относно действителния статут на жалбоподателя, като останат с погрешното впечатление за пряка връзка между производителя и търговеца, поради което, предвид наличието на потребителски стереотип за предпочитане на така свързан с производителя търговец (например защото продукцията би могла да се предлага на по-ниски цени), последният да бъде предпочетен пред конкурентите с наименования на домейна, които не сочат на така описаната връзка. Горните изводи КЗК правилно е приела за подкрепящи се от общия изглед на началната страница на он-лайн магазина на жалбоподателя. Макар съдът да намира, че имитация от страна на жалбоподателя търговско дружество на началната страница на производителя да не е налице, счита че при първоначално общо възприемане приликите между началната страница на он-лайн магазина и тази на производителя са достатъчно да способстват за затвърждаване на гореописаното заблуждение у потребителите. В тази насока от съществено значение е разположеното на началната страница на он-лайн магазина в горния ляв ъгъл словесно лого на производителя с едър шрифт, което в голяма степен акцентира зрително върху вниманието на потребителя, както и оформлението в горната част на началната страница (хедер), които са постоянно на сайта при отварянето на всичките му страници. По същия начин е оформена заглавната част и от началната страница на производителя "Rapala-VMC Corporation" за света извън САЩ, поради което впечатлението за най-общо казано връзка на официално представителство се затвърждава и способства за въвеждане в заблуждение на потребителя. Неоснователен е доводът в жалбата, че КЗК е сравнявала началните страници на rapala.bg и начална страница на трети сайт RapalaWorld.com, различен от този на производителя, т. к. цитираният сайт е всъщност сайта на производителя rapala. com с разширение, адресирано към останалата част от света, освен САЩ, за които има друга страница на сайта rapala.com, т. е. комисията е извършила точен и коректен сравнителен анализ на двете интернет страници. Нарушението по чл. 35, ал. 3 ЗЗК не изисква настъпване на вредоносен резултат, т. е. то е такова на формално извършване, поради което е достатъчно потенциалната възможност за въвеждане в заблуждение на потребителите и увреждане на конкурентите. Нарушението не изисква и да е умишлено целено постигането на тази потенциална възможност, т. е. вината не е елемент от фактическия състав на нарушението. В случая обаче, жалбоподателят - физическо лице е действал със съзнанието за близостта между двата домейна, тази близост е търсена целенасочено, обективно потенциалната възможност за въвеждане в заблуждение и увреждане на конкурентите е налице, поради което КЗК правилно е приела, че жалбоподателят Димитър Чолаков е отговорен по чл. 2, ал. 1, т. 4 ЗЗК за съдействие за извършено нарушение по чл. 35, ал. 3, във връзка с чл. 29 ЗЗК от "Иридиум" ООД. Без значение за ангажиране на административнонаказателната отговорност за цитираното нарушение е посоченото в жалбата обстоятелство, че домейна rapala.bg е регистриран като незащитен домейн и не препятства ползването на правата върху търговската марка от други лица. Това е така, защото имитацията на домейн като специален състав на забраната за нелоялна конкуренция е нарушение в сферата на конкурентното право и не зависи в случая от спазването или нарушаването на правото на индустриалната собственост. Неотносимо е в случая за наличие на нарушение по чл. 35, ал. 3 ЗЗК предвид изложените по-горе съображения за въвеждане в заблуждение на потребителите каква точно процентна част от продуктите в он-лайн магазина представляват такива с марката "Rapala". Дори и да се докаже фактът на преобладаваща част на тези продукти в каталога на он-лайн магазина, което според жалбоподателите е мотивът за избора на домейна rapala.bg, наличието на мотиви у търговеца, които са в съответствие с добросъвестното търговско поведение, не изключва обективното наличие на поведение в нарушение на добросъвестната търговска практика. Неоснователен е доводът в жалбата, че изборът на процесния домейн е обоснован (при сравнителен план с домейните на сайтовете на останалите он-лайн рибарски магазини) с оглед това, че сайтът на жалбоподателя е тясно специализиран в единствената област на такъми за спининг и тролинг риболов. Това обстоятелство не може да аргументира добросъвестност в поведението на жалбоподателите, т. к. с марката "Rapala" се произвеждат не само цитираните такъми, но и най-разнообразни риболовни принадлежности, а и установено е, че он-лайн магазинът предлага всякакви риболовни принадлежности, не само цитираните тясно специализирани такива. Както бе посочено по-горе, нарушението не е толкова тясно свързано с вида, броя или процентният дял на предлаганите продукти с цитираната марка, а с обстоятелството, че те са значителна част от асортимента на он-лайн магазина и това засилва първоначалното впечатление за наличие на правна връзка между производителя и търговеца в заблуда на потребителите. Неоправдано в жалбата се прави оплакване за непрецизно очертан предмет на доказване в производството пред КЗК, който жалбоподателите дефинират като "може ли или не он-лайн магазин с такъв домейн (rapala.bg) да продава стоки и на други производители" (различни от тези с марката "Rapala"). Налице е грубо преиначаване на спорния предмет на производството пред КЗК, а именно наличие на нарушението по чл. 35, ал. 3 ЗЗК, т. к. относимите факти са безспорно установени. Чрез това изместване на спорните въпроси жалбоподателите несъстоятелно се домогват да обосноват съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Всъщност, от конкретния фактически въпрос за установяване на марките на продаваните от он-лайн магазина продукти с оглед констатиране на нарушението, се прави опит да се дефинира правен спор, който не е и не би могъл да бъде предмет на производството пред КЗК. Посоченият от жалбоподателя въпрос като спорен такъв може да е от значение при разследване на друго нарушение по ЗЗК или например, ако дружеството - жалбоподател действително притежава изключителни права да представлява производителя на територията на България, но не и в настоящия случай. Неоснователен е доводът, че потребителите не биха могли да бъдат заблудени, т. к. сайтът на он-лайн магазина не съдържа отбелязване, че притежателят му има права на представителство по отношение на "Rapala VMC Corporation" и поради различната му функционалност, платформа и насоченост в сравнение със сайта www. rapala. com не може да бъде взет за свързан с последния, който освен това не е он-лайн магазин. Голяма част от потребителите не са запознати с правната страна на отношенията по представителство и дистрибуторство, поради което липсата на отбелязване в сайта не може да е обстоятелство, което да преодолее останалите сходства с имитирания домейн, посочени по-горе. Фактът, че имитираният домейн е на производителя, който не предлага стоки, а освен това е на английски език, не означава, че потребителят може да обърка последния с процесния он-лайн магазин. Доводът, че поради липсата на тази възможност процесният домейн не може да бъде свързан с официално представителство на "Rapala VMC Corporation" за България е неоснователен, понеже смесването на он-лайн магазина с представителство се основава на потребителски асоциативни представи, различни от смесването на производител и дистрибутор (официален дилър). Както е посочено в обжалваното решение, двата домейна се различаван само по разширението -com и -bg, което поддържа представата у потребителя, че се касае до сайтове на лица, които са търговски свързани. По аналогични съображения, защото е безспорно, че жалбоподателите продават оригинални продукти с цитираната марка, неоснователно се изтъква като съществено нарушение на административнопроизводствените правила приетото от Комисията, че дистрибутор на производителя за България е "Орозов и Ко", т. к. от 2.09.2008 г. официален представител за България на марката "Rapala" е "КиК" ООД, снабдител на жалбоподателя "Иридиум" ООД и неговият он-лайн магазин. КЗК правилно е установила относимото за наличието на нарушението обстоятелство, че в он-лайн магазина се продават оригинални продукти, защото в противен случай поведението на нарушителя би наложило разследване и за наличието на друг състав на нелоялна конкуренция. В същото време, именно предлагането на продуктите с марката "Rapala" са в основата на доказване на факта на нарушението и отговорността за заблуда на потребителя. Поради това, погрешното посочване на актуалния дистрибутор в оспорения акт не е нарушение от категорията на съществените нарушения на административнопроизводствените правила. Освен изложеното, в жалбата неоснователно се твърди, че името на домейна не е определящо за подреждането на резултатите по приоритет при използването на търсещи програми. Съгласно познатата на масовия потребител практика (при използването на търсачката Google например) при търсенето по съществително собствено име, каквото е името rapala, на първите места при подреждането на резултатите излизат сайтовете, който имат в домейна си това име (в случая rapala.com и rapala.bg) и едва след това се подреждат по честота на срещането резултати, които съдържат думата в текста на страница на даден сайта. Предвид горното, примерът, който е даден с приложените към жалбата доказателства - разпечатки от Интернет за търсене по ключова дума "индийски ресторант" (нарицателно име) не е адекватен и съпоставим с търсенето по ключова дума чрез съществително собствено име, какъвто е случаят. Неоснователен е доводът, че при изследване на цените на различните он-лайн магазини за риболовни принадлежности и подробно съпоставяне на съдържанието на тези сайтове потребителят, който по принцип е рационален, няма да бъде въведен в заблуждение и ще подбере цена според потребителските си нужди, като следователно няма да бъде и увреден конкурента. Голяма част от потребителите, например начинаещите риболовци или средно-статистически информиран гражданин, едва ли би успял да изследва пълното предлагане на пазара и да направи цитираното маркетингово проучване. Както бе посочено, стереотипите на потребителско поведение са различни и за наличие на нарушение е достатъчна потенциалната възможност за въвеждане в заблуждение на потребителите или увреждане на конкурентите. Поради това, неотносим е фактът, че в КЗК не са постъпили жалби от конкуренти на дружеството-жалбоподател. Неоснователно жалбоподателят черпи аргумент за незаконосъобразност на обжалваното решение от различните съответни пазари, на които оперират производителят "Rapala VMC Corporation" и търговецът "Иридиум" ООД. В случая обаче КЗК е дефинирала съответния пазар като он-лайн търговия с риболовни принадлежности преимуществено на територията на Република България, поради което е изследвала наличието на нелоялна конкуренция по отношение на участниците на този пазар (останалите он-лайн търговци на риболовни принадлежности), т. к. интересите на същите биха могат да бъдат увредени от недобросъвестното ползване не само на домейн, близък до този на конкурент, а и на такъв на трето за пазара лице, какъвто в случая се явява производителят. Предвид горното, неоснователно жалбоподателите се позовават на това, че производителят "Rapala VMC Corporation" не е предприело мерки срещу съществуването на съответната Интернет страница, поради което съзнателно се възползва от нея. Тези доводи биха подлежали на обсъждане в случай, че се касае действително до наличие на отношение на конкуренция между производител и търговец, какъвто случаят не е. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намира за основателна жалбата в частта относно определянето на наказанието и индивидуализацията на наложената имуществена санкция по следните съображения: Имуществената санкция е определена в размер на 4% от общия оборот на "Иридиум" ООД за 2008 г., т. е. в размер около средния за нарушението, което нарушение, както основателно в жалбата се посочва, принципно се отличава с по-малка степен на обществена опасност в сравнение с другите нарушения на конкурентното законодателство, поради което и предполага определяне на санкция около законовия минимум. С оглед конкретните данни за продължителността и тежестта на нарушението и поведението на нарушителя, имуществената санкция не е съобразена с разпоредбата на т. 5 от Общите положения на Методиката за определяне на санкциите по ЗЗК, съгласно който в съответствие с принципа на пропорционалност конкретният размер на имуществената санкция не следва да надхвърля необходимото за ефективното наказване на нарушителя и за постигане на достатъчен възпиращ ефект. Настоящата инстанция счита, че КЗК е нарушила този принцип, т. к. размерът на наложената имуществена санкция представлява прекомерна финансова тежест за нарушителя и вместо постигането на цитираните цели, ще се отрази антиконкурентно, защото заплащането й би довело до съществено затрудняване на стопанската дейност на нарушителя и до ограничаване на възможностите му за ефективно опериране на съответния пазар, което ще го постави в крайно неблагоприятно положения спрямо конкурентите. Основателно е в тази насока оплакването в жалбата, че наложената санкция от 8 200 лева в абсолютно число, при условие, че е доказана печалба на дружеството за 2008 г. в размер на 7 000 лева не е оправдана от гледна точка съответствието с материалния закон и целите на наказването, специалната и общата превенция. Незаконосъобразно е и не съответства на целта на ЗЗК и цитираната Методика имуществената санкция да се превръща във финансова тежест, която заплашва дружеството с прекратяване на стопанската му дейност, още повече конкретното наказание следва да отчита и общата икономическа среда и стагнацията на съответния пазар в условията на икономическа криза. Основателно в жалбата се твърди, което следва да бъде отчетено от съда, че към датата на образуване на съдебното производство сайтът rapala.bg не съществува под същия домейн, а е с променено наименование (www.voblershop.com, към който се пренасочва потребителят при отваряне на закрития домейн). Предвид горното, съдът намира, че при индивидуализацията на наказанието КЗК е наложила санкция в необосновано висок процентен размер - 4 % от общия оборот на дружеството, в нарушение на чл. 100, ал. 1 ЗЗК, на Методиката за определяне на санкциите по ЗЗК и целта на закона, т. к. не е отчетен преобладаващият дял на смекчаващите отговорността обстоятелства: краткият период на нарушението (по-малко от година), пренебрежимо малката вероятност от настъпването на вреди, настоящото заличаване на домейна, активното съдействие от страна на двамата жалбоподатели по време на разследването от КЗК, пълната липса на утежняващи обстоятелства по смисъла на чл. 18.2 от цитираната Методика. Поради изложеното, съдът счита, че Комисията незаконосъобразно е определила индивидуалния размер на наложената имуществена санкция, като по този начин е нарушила материалния закон, правото на жалбоподателя на справедливо определяне на наказанието и в крайна сметка - целите на наказването при нарушаване на забраната за нелоялна конкуренция, като не е спазила принципа за пропорционалност, установен освен в чл. 6, ал. 2 АПК и в чл. 5 от посочената Методика. Следва освен това размерът на санкцията да бъде съобразен с фактическата обществено-икономическа ситуация към момента на определянето й, така че освен да постига наказващ, възпиращ и превантивен ефект, същата да не води до прекомерна финансова тежест за стопанските субекти. Предвид изложеното, имуществената санкция на "Иридиум" ООД следва да бъде изменена от съда, като поради превес на смекчаващите отговорността обстоятелства същата бъде определена в процентен размер към нормативния минимум. При преценка на конкретното нарушение и с оглед финансовото състояние на дружеството, съдът намира за законосъобразна и справедлива санкция в размер на 1 % от оборота за предходната на нарушението финансова година 2008, който е в размер на 205 000 лева, поради което в абсолютно число на дружеството нарушител следва да бъде наложена санкция в размер на 2 050 (две хиляди и петдесет) лева. По отношение на физическото лице Димитър Чолаков КЗК е наложила глоба в размер на законовия минимум, поради което искането за изменение на обжалваното решение в тази част е неоснователно. С оглед изхода на спора и направеното от ответника искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение и на основание чл. 143, ал. 4 АПК и чл. 8 , във връзка с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения "Иридиум" ООД, гр. Пловдив, и Димитър Илиев Чолаков следва да бъдат осъдени да заплатят на Комисията за защита на конкуренцията разноски по делото в размер на 150 лева, представляващи възнаграждение за защита от юрисконсулт. Воден от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. трето и четвърто АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,