Решение № 403 от 10.11.2011 г. на ВКС по н. д. № 2055/2011 г.

Решение № 403 от 10.11.2011 г. на ВКС по н. д. № 2055/2011 г., I н. о., НК, докладчик съдията Капка Костова Касационното производство е образувано по жалба на подсъдимия О. Д. У., чрез защитника му адв. К. от АК - [населено място], срещу решение № 78 от 07 юни 2011 г. на Бургаския апелативен съд, постановено по внохд № 86/2011 г., с което е изменена в наказателно-осъдителната й част присъда № 6 от 16 март 2011 г. на Сливенския окръжен съд, по нохд № 491/2010 г. по описа на този съд. В касационната жалба са формулирани като касационни основания "неправилност" и "незаконосъобразност" на атакуваната присъда. Всъщност, развитите в жалбата доводи позволяват да се разберат действителните причини за недоволството на подсъдимия от атакувания съдебен акт и те касаят допуснати нарушения на процесуалните правила при анализ и оценка на доказателствата по делото, довели до ненадлежни изводи по фактите и до неправилни изводи по правото. Отправено до съда искане е за отмяна на въззивния съдебен акт и оправдаване на подсъдимия по повдигнатото му обвинение при условията на чл. 24, ал. 1, т. 1 от НПК. В съдебно заседание пред касационната инстанция жалбоподателят - подсъдим О. У. не участва лично и не изпраща процесуален представител. В депозирана писмена молба от 15.09.2011 г. защитникът на подсъдимия заявява, че поддържа жалбата, при направените в нея оплаквания и с доводи в тяхна подкрепа, както и отправеното до съда искане. Представителят на Върховната касационна прокуратура намира, че жалбата е неоснователна, а въззивният съдебен акт следва да бъде оставен в сила като правилен и законосъобразен. Върховният касационен съд, първо наказателно отделение, като съобрази доводите на страните и извърши проверка в пределите по чл. 347, ал. 1 от НПК, установи следното: С оспореното сега по касационен ред решение, въззивният съд е изменил в наказателно-осъдителната й част (относно правната квалификация и начина на изтърпяване на наложеното наказание) постановената от първоинстанционния съд присъда, с която подсъдимият О. Д. У. е признат за виновен в това, че през периода м. януари 2006 г. - м. декември 2008 г., в [населено място], без съответно разрешително, от свое име и като физическо лице, извършвал по занятие банкови сделки - предоставял кредити за своя сметка и на собствен риск, за които се изисква съответно разрешение - лиценз за банкова дейност съгл. чл. 11, ал. 1, във вр. чл. 1, ал. 1 от Закона за банките (отм.) и чл. 13, ал. 1 във вр. чл. 2, ал. 1 от Закона за кредитните институции (ЗКИ), като с дейността си е причинил на ТД [фирма], с управител Н. И. С., значителни вреди в размер на 31 900 лева, поради което и на основание чл. 252, ал. 2, предл. 1 във вр. ал. 1, предл. 1 от НК и при условията на чл. 54 от НК, е осъден на пет години лишаване от свобода при първоначален "строг" режим в затворническо общежитие от закрит тип, както и на пет хиляди лева глоба в полза на държавата. Оправдан е частично по първоначално повдигнатото му обвинение за извършено деяние по отношение на И. Х. Д. Присъдени са направените по делото разноски, като са възложени в тежест на подсъдимия. В производство (второ поред, след отмяна на първоначалната присъда на Сливенския окръжен съд с решение № 119 от 01 юли 2010 г. на Бургаския апелативен съд, по внохд № 116/2010 г. и връщане на делото за ново разглеждане от досъдебната фаза на процеса), инициирано отново по жалба на подсъдимия У., е постановен атакуваният сега по касационен ред въззивен съдебен акт, с който присъдата е изменена, като: деянието е преквалифицирано по чл. 252, ал. 1 от НК (което се разбира от мотивите на решението, но не и от диспозитива му) и на подсъдимия У. са наложени наказания три години лишаване от свобода и конфискация на една четвърт от имуществото му. Изтърпяването на наказанието лишаване от свобода е отложено за срок от четири години. Жалбата на подсъдимия У. е частично основателна, макар и не по изложените в нея съображения. Заявените като касационни основания "неправилност" и "незаконосъобразност" на атакувания съдебен акт и изложените в тяхна подкрепа доводи, съдържат недоволството на подсъдимия от ангажирането на отговорността му и по-скоро могат да бъдат отнесени към обосноваността на формираните от предходните съдебни инстанции фактическите изводи, която е извън предмета на касационния контрол. Заявената материалната незаконосъобразност на оспорения съдебен акт е самостоятелно касационно основание и когато обжалващата страна се позове само на него, касационната проверка се свежда единствено до съответствието на правните изводи с приетите за установени факти, с които обжалващата страна принципно е съгласна. Ако неправилното приложение на закона обаче е резултат на ненадлежно формиране на фактите, но тогава очевидно неправилността на оспорения съдебен акт ангажира отменителното основание по чл. 348, ал. 1, т. 2 от НПК. Необходимо е да се отбележи също, че касационната жалба е идентична като съдържание с въззивната жалба, а доводите срещу фактите от предмета на доказване са били предмет на проверката, извършена от второинстанционния съд. Съдът е аргументирал основанията си да ги отхвърли, а обстоятелството, че те не удовлетворяват защитната теза, очевидно е повод за подсъдимия да упражни и правото си на касационно обжалване. Така че, очакването третата инстанция да пререши делото по същество е неоправдано, защото възложената й от закона компетентност принципно изключват такава възможност. Контролните правомощия на ВКС по приложението на закона и справедливостта на отговорността, стесняват обхвата на проверката, на която по принцип служебното начало е неприсъщо. Проверката, извършена от третата инстанция, констатира, че в процесуалната дейност на съда по установяване на обстоятелствата от предмета на доказване не са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила по смисъла, вложен в чл. 348, ал. 3, т. 1 от НПК. Възражението в жалбата относно дейността на предходните съдебни инстанции по събиране, проверка и оценка на доказателствата, касае основно гласните доказателствени източници. Твърдението, че те са превратно оценени, не намира опора в данните по делото. Вярно е, че за част от тях (показанията на свидетелите С., Г., А. и Н.) съдът е констатирал наличие на предпоставките на чл. 281, ал. 4 във вр. ал. 1, т. 1 и 2 от НПК (ред. ДВ, бр. 32/2010 г.) и е приобщил депозираните от тях показания пред органите на досъдебното производство или пред съдебния състав при първото разглеждане на делото. Това е направено от съда прецизно и съобразно процесуалната норма, действаща към момента на извършване на процесуално-следственото действие. Показанията на свидетелите са обсъдени по действителното им съдържание и съобразно останалите доказателства по делото - сключени договори, издадени записи на заповед, съдебни заповеди, изпълнителни листове и решения по приложени граждански дела, нотариални актове. Всъщност, самият подсъдим У., в обясненията си пред съда (протокол от съдебно заседание от 16.03.2011 г.), не оспорва инкриминираните по делото факти на предоставени на свидетелите различни суми в заем при устно или писмено уговорена лихва в размер на 6 до 10 % в зависимост от регулярността на погасяване на задължението, както и обезпечаването на вземанията си от свидетелите по различни начини - предоставяне в разпореждане на подсъдимия на лек автомобил (свидетелите Г. и А.), на лаптоп (свид. И.), прехвърляне собствеността на недвижим имот (свид. Н.), или издаване на запис на заповед за цялата подлежаща на връщане сума (свидетелите М., С., О., С.). От цялостната оценка на надлежно събраните доказателствени източници се установява, че в инкриминирания двегодишен период подсъдимият У., действайки формално в рамките на регистрацията си като търговец и едноличен собственик на капитала на Събирателно дружество "Колос - 2 - У., Сие", а впоследствие и на [фирма], системно (по делото са инкриминирани осем случая) е предоставял заеми на свои нуждаещи се съграждани. Чрез тези заеми, по различен начин, подсъдимият е реализирал материална облага - от уговорена (обикновено устно) лихва или разпореждане с оставени в залог като обезпечение вещи, с предоставено пълномощно (св. Г.) или сключен договор (св. А.) за разпореждане с тях. В други случаи заемополучателите са издавали записи на заповед за суми, по-големи от размера на предоставените заеми, включващи и размера на уговорената лихва, като подсъдимият е реализирал вземанията си по съдебен ред. При така направените констатации за спазване на процесуалните правила и надлежност на доказателствената основа на формираните от предходните съдебни инстанции фактически изводи, материалният закон е приложен правилно, защото съответствието между надлежно установените по делото факти и тяхната правна оценка обуславя законосъобразността на атакувания съдебен акт. Основното възражение на защитата на подсъдимия относно съставомерността на деянието по чл. 252, ал. 1 от НК е свързано с дейността му като търговец, а след м. юли 2008 г. и с регистрацията на дружеството "С. К.", в чийто предмет на дейност е включена и "...заложна дейност...". В тази връзка следва да се отбележи, че преобладаващият брой от инкриминираните случаи (шест на брой) са осъществени преди това и в период, когато такава дейност не е фигурирала като предмет в дейността на дружеството на подсъдимия. Освен това, сделките са реализирани от подсъдимия всъщност в качеството му на физическо лице, а не на търговец, което се установява не само от показанията на свидетелите, но и от съдържанието на писмените доказателства по делото, вкл. и на приложените граждански дела, по които подсъдимият е бил страна. Тези сделки не са отразявани никъде, за приходите от тях не са подавани декларации, не са заплащани данъци и пр. Ако би действал като заложна къща, както твърди подсъдимият, той би следвало да прави това съобразно действащото законодателство, а то не допуска придобиване на собствеността върху заложената вещ, а само предпочтително удовлетворяване от цената на вещта при неизпълнение на задължението, не допуска и обезпечаване на вземането на кредитора с ипотека върху недвижим имот (чл. 152 от ЗЗД), още по-малко с неговата продажба, какъвто е случаят със свид. Н. Без значение от наказателноправна гледна точка и за съставомерността на деянието е, че такава сделка би била нищожна. Несъстоятелна е и тезата на подсъдимия за несъставомерност на деянието поради обстоятелството, че не е осъществявал дейност по влогонабиране, от набраните средства от която да предоставя заеми (чл. 1 от Закона за банките, в сила до 01.01.2007 г., чл. 2 от сега действащия ЗКИ), т. е. че не е осъществявал дейност, която да се е намирала под разрешителен режим. Тези доводи нямат правна опора, защото посочените норми регламентират типичните и най-присъщи на всяка банкова организация сделки - влогонабиране и кредитиране. Законът обаче не създава задължение за предоставяне на кредити единствено от привлечения влогов капитал. А няма съмнение, че банковият кредит е сред видовете банкови сделки, поставени под разрешителен режим. От своя страна, разпоредбата на чл. 252, ал. 1 от НК инкриминира системното (повече от три), по занятие извършване на всякакви банкови сделки, без разлика дали са от един и същи или от различен вид. Поради това съдът е направил законосъобразен извод, че дейността на подсъдимия У. осъществява обективните признаци на този престъпен състав (в този смисъл вж. и р. № 560/2004 г. на ВКС, I н. о., р. № 472/2009 г. на ВКС, II н. о., р. 66/2009 г. на ВКС, II н. о., р. № 179/2011 г. на ВКС, III н. о. и др.). При изложените съображения искането на подсъдимия за оправдаване по повдигнатото му обвинение в условията на чл. 354, ал. 1, т. 2 НПК няма как да бъде удовлетворено, тъй като от фактите и обстоятелствата, както са установени от предходните съдебни инстанции, не следва извод за несъставомерност на деянието, поради което разпоредбата на чл. 24, ал. 1, т. 1 от НПК е неприложима. При извършената проверка касационната инстанция констатира допуснато от въззивния съд нарушение на материалния закон, което накърнява съществено интересите на подсъдимия и се изразява в следното: Първоинстанционният съд е наложил на подсъдимия кумулативно предвиденото, наред с наказанието лишаване от свобода, наказание глоба в полза на държавата и не е наложил предвиденото като възможност наказание конфискация на част или на цялото имущество. Въззивната проверка е извършена само по жалба на подсъдимия и престъпното деяние е преквалифицирано по ал. 1 на чл. 252 от НК. За това престъпление въззивният съд е съобразил предвидените в нормата наказания - лишаване от свобода от три до пет години и конфискация до една втора от имуществото на дееца, като е намалил срока на лишаване от свобода на три години и е отложил изтърпяването му при условията на чл. 66 от НК. Наред с това, съдът е наложил на подсъдимия кумулативно предвиденото наказание конфискация на една четвърт от имуществото му. Наказанието "конфискация на налично имущество" е по-тежко от наказанието "глоба" съгласно системата на наказанията в НК (чл. 37, ал. 1, т. т. 3 и 4 от НК). Наложено в производство, развило се само по жалба на подсъдимия, макар и кумулативно предвидено наред с лишаването от свобода, то накърнява съществено интересите на подсъдимия и нарушава разпоредбата на чл. 337, ал. 2 от НПК. Същото може да бъде отстранено от касационната инстанция в рамките на правомощията й по чл. 354, ал. 2, т. 1 от НПК. Освен това, единствено с оглед изчерпателност и прецизност, следва да се отбележи, че налагането на наказанието "конфискация на налично имущество" предполага изследване от съда на това имущество, преценка на обстоятелствата по чл. 45, ал. 1 от НК и съобразяване на ограниченията по ал. 2 на същата норма. Във всички случаи наказанието следва да бъде постановено по отношение на точно определено имущество, което в случая не е направено. При касационната проверка не бяха установени други нарушения, за които настоящата инстанция следи служебно, каквито са абсолютните процесуални нарушения по чл. 348, ал. 3, т. 2 - 4 от НПК и нарушенията на материалния закон, накърняващи съществено интересите на подсъдимия. Поради това и на основание чл. 354, ал. 2, т. 1 от НПК, Върховният касационен съд, първо наказателно отделение