Решение № 727 от 30.1.2025 г. на ВАС по адм. д. № 1130/2024 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Импера ГмбХ/Impera GmbH, дружество регистрирано в Австрия, срещу Решение 5783/04.10.20233 г. на Административен съд София-град (АССГ) по адм. дело 5349/2023 г.

С обжалваното решение е отхвърлена жалбата на Импера ГмбХ срещу Решение РС-37-(1)/16.03.2023 г. на председателя на Патентно ведомство на Република България (ПВ), с което на основание чл. 76, ал. 7, т. 1, вр. чл. 76, ал. 8 от Закона за марките и географските означения (ЗМГО) е оставено без уважение искането на Impera GmbH за заличаване регистрацията на словна марка BURNING , рег. 99438 от 12.10.2017 г. с притежател Евро Геймс Технолоджи ООД.

Касационният жалбоподател счита обжалваното решение за неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Оспорва извода на съда, че в качеството си на притежател на нерегистрирана марка BURNING SKY (словна), не доказва, че тази марка е действително използвана в търговската дейност на дружеството на територията на Република България. Счита, че неправилно съдът и административният орган приемат, че действителното използване на марката следва да е извършено само и единствено от притежателя на марката. В тази връзка излага конкретни аргументи в подкрепа на твърдението си, че по смисъла на чл. 12, ал. 4 от Закона за марките и географските означения (ЗМГО) действително използване не е равносилно на използване от действителен притежател на нерегистрирана марка. Намира, че подобно тълкуване е в противоречие с нормата на чл. 12, ал. 4 ЗМГО, доколкото и в съдебната практика както тази на ВАС, така и на Съда на Европейския съюз се приема, че няма законова пречка връзката между използването на марката на съответната територия и нейния действителен притежател да е опосредена. В тази връзка сочи, че след като е възможно наличието на съпритежание върху нерегистрирана марка или отношения на действителен притежател ползвател, то няма пречка да е налице използването й от повече от едно лице.

Твърди, че в настоящия случай, стоки и свързани с тях услуги, означени със знака BURNING SKY са разпространявани активно на българския пазар от дългогодишния партньор и изключителен дистрибутор на Импера Novomatiс AG, и неговата дистрибуторска мрежа. Счита, че съдът не е взел предвид представените в тази връзка доказателства, от които ясно се установява, че Impera е разработчик на игровия микс Impera Line, част от които е и играта Burning Sky, а Novomatiс AG не се представя като производител на стоката и открито заявява, че предлаганите от него игрални автомати оперират именно с игрови пакет, разработен от друго лице, т.е. от Impera, който е първичният източник на продуктите. Допълва, че на игралните автомати е налице светлинно изображение Импера, което е недвусмислена индикация за означаване на търговския произход. Твърди, че Импера и Novomatiс AG са икономически свързани предприятия по смисъла на релевантната практика на Съда на Европейския съюз (СЕС) решение от 22.06.1994 г., дело С-9/93, Ideal Standart, EU:C:1994:261, изразяващи се в изключително сътрудничество и ексклузивни лицензионни и дистрибуторски споразумения, поради което тези дружества се считат за един търговски източник. Предвид горното намира за безспорно доказано, че марката BURNING SKY е била действително използвана на територията на Република България в необходимата степен и с необходимия интензитет в релевантния за спора период, а доколкото именно Impera е лицето, от което изхождат означените с марката продукти, подкрепено и с изричната декларация на дружествата Impera и Novomatiс AG, то за касатора е доказано качеството на действителен притежател на нерегистрираната марка, следователно искането е подадено от активно легитимирано лице.

Иска съдебното решение да бъде отменено и да бъде постановено друго, с което преписката да бъде върната на органа за ново произнасяне по искането за заличаване регистрацията на марка с рег. 99438 BURNING, словна. Претендира разноски по делото по представен списък. Касаторът се представлява от адв. Я. Георгиева, САК.

Ответникът по касационната жалба - председателят на Патентно ведомство представя писмено становище в деня на съдебното заседание, в което застъпва теза за нейната неоснователност. Иска решението да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на претендираното от касатора адвокатско възнаграждение. Ответникът се представлява от юрк. Ц. Нинова.

Ответникът по касационната жалба Евро Геймс Технолоджи ООД, в съдебно заседание и допълнително представени писмени бележки изразява становище за неоснователност на жалбата. Иска същата да бъде отхвърлена. Претендира присъждане на разноски за касационното производство по представен списък. Ответникът се представлява от адв. А. Семерджиева, САК.

Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211 АПК от надлежна страна, участник в първоинстанционното производство, имаща право и интерес от оспорването и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема за установено от фактическа страна, следното:

Дружеството Евро Геймс Технолоджи ООД е притежател на марка рег. 99438 BURNING, словна, регистрирана на 12.10.2017 г., заявена за регистрация на 07.11.2016 г., отнасящ се за стоки и услуги от класове 9, 28 и 41 на МКСУ, както следва:

• за стоки от клас 9 на МКСУ: софтуер; софтуер за игри; инсталационен софтуер; операционен софтуер; компютърен софтуер /записан/; софтуерни драйвери; софтуер за виртуална реалност; софтуер за компютърни игри; развлекателен софтуер за компютърни игри; компютърен софтуер за мрежово управление; операционен софтуер за главни мрежови компютри; монитори (компютърен хардуер); компютърен хардуер; апарати за записване на изображения; монитори (компютърни програми); компютърни програми за игри; компютърни програми за записани игри; апарати за записване, предаване или възпроизвеждане на звук или образ; комуникационни сървъри (компютърен хардуер); електронни компоненти за машини за хазартни игри; компютърен приложен софтуер с игри и хазарт; компютърен софтуер за управление на онлайн игри и хазарт; компютърен хардуер за игри и хазарт; хардуер и софтуер за хазартни игри, за хазартни игрални автомати,за хазартни игри в интернет и чрез телекомуникационна мрежа;

• за стоки от клас 28 на МКСУ: игрални машини за хазартни игри; чипове за хазартни игри; маджонг (китайска хазартна игра); игрални автомати (аркадни игри); игрални автомати, действащи с монети, банкноти и карти; игри; електронни игри; салонни игри; игрални чипове; игрални маси; игрални машини; lcd игрални машини; слот машини и игрални устройства; игрални машини задвижвани с монети; чипове за рулетка; чипове за покер; чипове и зарове (игрално оборудване); игрално оборудване за казина; маси за рулетки; игрални колела за рулетки; игри за казино; автомати и машини за хазартни игри; игрални монетни автомати и/или електронни монетни апарати с или без възможност за печалба; кутии за игрални монетни автомати, игрални автомати и игрални машини; електронни или електротехнически игрални уреди, автомати и машини, игрални монетни автомати; корпуси за игрални монетни машини, игрално оборудване, автомати за хазарт, машини за хазарт; електропневматични и електрически ротативки (игрални автомати);

• за услуги от клас 41 на МКСУ: хазартни игри; услуги, свързани с хазарт; хазартни услуги за развлекателни цели; услуги на казина, услуги за провеждане на игри и хазартни услуги; обучение в разработването на софтуерни системи; осигуряване на оборудване за зали за хазартни игри; осигуряване на оборудване за казина (хазарт); услуги за развлечения с машини за хазарт; осигуряване на съоръжения за казино (хазарт); зали с игрални автомати; услуги на зали с игрални автомати; отдаване под наем на игрални автомати; отдаване под наем на игрални машини; осигуряване на услуги в зали с игрални автомати; отдаване под наем на игрални автомати с изображения на плодове; редактиране или записване на звук и образ; развлекателни услуги посредством апарати за записване и видео апарати; отдаване под наем на апарати за възпроизвеждане на звук; предоставяне на игрални съоръжения за казина; осигуряване на оборудване за хазарт; онлайн хазартни услуги; услуги по управление на казина; услуги по експлоатация на игрални заведения, игрални зали, интернет казина и сайтове за онлайн залагания (развлечение).

На 17.03.2022 г. дружеството Impera GmbH подава заявка вх. 165763 за регистрация на словна марка BURNING SKY , за стоки и услуги от класове 9, 28 и 41 на МКСУ.

На 21.03.2022 г. Impera GmbH подава искан с вх. BG(N)2016/143661-(7) за заличаване на регистрацията на словна марка BURNING, рег. 99438, за стоки и услуги от класове 9, 28 и 41 на МКСУ, с правно основание чл. 36, ал. 3, т. 1, вр. чл. 12, ал. 4 ЗМГО, което поставя началото на производството пред Патентното ведомство. Искането за заличаване се основава на твърдението, че Impera GmbH е действителен притежател на нерегистрираната марка BURNING SKY , предназначена за стоки и услуги от класове 9, 28 и 41 на МКСУ, която е заявена за регистрация, използва се действително от него в търговската му дейност на територията на страната, преди датата на регистрация на процесната марка. Поддържа се идентичност/сходство между по-ранната (нерегистрираната, но заявена) и атакуваната (регистрираната) марка, както и между знаците и класовете на двете марки. Към искането за заличаване са представени доказателства за търговската дейност на жалбоподателя, вид на предлагани продукти и тяхното разпространение, включително за търговските отношения с други лица.

С уведомление от 23.03.2022 г., на основание чл. 76, ал. 1 ЗМГО, искането за заличаване е изпратено на притежателя на процесната марка, като му е указано, че в двумесечен срок от получаване на уведомлението има право да подаде възражение. Притежателят на марката представя възражение, с което оспорва подаденото искане като неоснователно и недоказано.

По реда на чл. 76, ал. 4 ЗМГО между страните са разменени нови книжа, като от страна на искателя са представени доказателства за съвместни отношения с дружеството Novomatiс AG, включително лицензионен договор, който подробно е коментиран от притежателя на марката в ответно становище.

От събраните в хода на административното производство доказателства, съдът приема за установено следното:

Impera е създадено през 1989 г. в Австрия, а търговската му дейност е свързана с предлагане на игрални устройства и софтуерни продукти, като от 2011 г. си сътрудничи с Novоmatic AG. От информацията в интернет сайта на последното се установява, че дружеството изнася игрално оборудване в повече от 90 държави и осъществява търговска дейност в други държави посредством многобройни дъщерни дружества. Установява се още, че разработва игрални продукти и системни решения, включително и софтуер.

По силата на Договор за използване на софтуерен лиценз и за поддръжка на софтуер и Анекс 5 към него, касаторът и жалбоподател в първоинстанционното производство разработва и предоставя изключителното право върху софтуер за изпълнение на отделни (единични) игри и множество игри (мулти игри), предназначени за хардуерни платформи за игра, притежавани от Novоmatic AG. Тези договорни отношения се подкрепят от съвместна декларация на Импера ГмбХ и Novоmatic AG за наличието на сключен помежду им договор, в сила от 01.05.2010 г., съгласно който Импера разработва софтуер за игри, който предоставя на другото дружество, както и се предоставят правата за използване на софтуера изцяло и без ограничения, което обхваща и случаите на инсталиране в игрални автомати, разпространявани от Novоmatic. В подкрепа на тези отношения са представени фактури за лицензионни такси.

Импера ГмбХ е разработчик на играта Burning Sky , която е част от игралния пакет Impera Line HD, предназначен за инсталация на игрални автомати (конзоли). Игралният пакет се разпространява от Novоmatic AG. Във връзка с последното, е представено писмо от Ново инвестмънт България ЕООД (част от групата на Новоматик АГ, видно от информацията в Търговския регистър, отнасяща се за обявения собственик на капитала), с което се посочва, че дружеството използва и оперира със следната игра на Impera GmbH.: Burning Sky част от игровия пакет Impera Line HD. Дружеството управлява игрални клубове Admiral , в които се експлоатират игрални автомати, на които е инсталирана горепосочената игра. Като доказателство са приети и множеството фактури, известия за доставка и потвърждения на поръчки, според които Ново инвестмънт България ЕООД продава на трети лица игрални автомати и софтуер към тях, включително с инсталирана играта Burning Sky . Приети са и писма на различни търговци, стопанисващи игрални зали на територията на Република България, според които се експлоатират игрални автомати, на които е инсталираната играта Burning Sky част от игровия пакет Impera Line HD. Приети са също доказателства за представяне на игрални автомати Impera от Novоmatic AG на Балканско изложение на игралната и развлекателната индустрия за годините 2016 г., 2017 г. и 2018 г., както и Протокол ИА-2570/02.02.2016 г. за изпитване на игрален автомат Impera Line HD Edition 3 от Дирекция Изпитване на средства за измерване, устройства и съоръжения към Български институт по метрология по заявление на Ново инвестмънт България ЕООД (предишно наименование Ново инвест България ЕООД). В последния е отразено, че върху игралния автомат е поставена трайно закрепена маркировка по чл. 66 от Закона за хазарта (ЗХ), съдържаща указание за производителя, а именно Austrian Gaming Industries GmbH . В т. 7 от раздел Изискания към системата за управление на игралния автомат е отразено, че наименованието на управляващата програма е Impera Line HD Edition 3 , а с игралния автомат се предоставя възможност за избор на игри, сред които е и Burning Sky . Представени са още протоколи за изпитване ИА-2657/09.02.2017 г. (за Impera Line HD Edition 5 ) и ИА-2767/07.06.2019 г. (за Impera Line HD Edition 7 ) по заявление на Ново инвестмънт България ЕООД, от които е видно, че трайно закрепената върху игралния автомат маркировка по чл. 66 ЗХ, указва като производител Novomatic Gaming Industries GmbH . В забележка под таблицата на раздел 1 от протокола е посочено, че от 01.03.2016 г. Austrian Gaming Industries GmbH е сменил името си на Novomatic Gaming Industries GmbH , впоследствие с правоприемник Novomatic AG. В протоколите се съдържа информация, че управляващата програма е Impera Line HD Edition 5 , респ. Impera Line HD Edition 7 , както и че се предоставя възможност за избор на игри, сред които е Burning Sky . От снимков материал, придружаващ протоколите, се установява, че в горната част на игралния автомат е възможно светлинно изобразяване на надписа Impera .

Искането за заличаване е разгледано от състав по споровете, който излага становище за неговата неоснователност.

На 16.03.2023 г. следва издаване на оспореното пред АССГ Решение РС-37-(1) на председателя на ПВ, с което на основание чл. 76, ал. 7, т. 1, вр. чл. 76, ал. 8 ЗМГО е оставено без уважение искането на Impera GmbH за заличаване регистрацията на словна марка BURNING , рег. 99438 от 12.10.2017 г.

В мотивите на оспореното решение административният орган, след подробно обсъждане на доказателствата по административната преписка, приема, че от тях не може да се установи, че искателят или свързани с него лица доказват действителното използване на нерегистрираната марка BURNING SKY на територията на Република България. Органът приема, че не може категорично да се установи предметът на договорните отношения между Impera GmbH и Novomatic AG, като се предполага, че същият е свързан с възлагане изработването на софтуер Impera Line HD , с видео слот игра Burning Sky , както и за предоставяне правото на използване на този софтуер (като обект на авторско право) срещу заплащане. Органът счита, че именно Novomatic AG разпространява игралните автомати с инсталираната игра Burning Sky , който извод се подкрепя от съдържанието на договорните отношения между двете дружества, представените каталози, интернет справки, протоколи за изпитване, свидетелства за участие в изложения и др. По тези съображения формира извод, че източник на търговско предложение за игрални машини с инсталираната игра Burning Sky е Novomatic AG, а не Impera GmbH.

Изложени са доводи за наличието на разлика между понятията реално използване по чл. 21, ал. 1 ЗМГО и действително използване в търговската дейност по чл. 12, ал. 4 ЗМГО, тъй като за първото са относими обстоятелства по чл. 13, ал. 2, т. 1 т. 3 и т. 5 и чл. 21, ал. 3 ал. 5 ЗМГО, докато за второто понятие се изследват факторите географски обхват, продължителност, степен на използване, публично представяне и релевантни потребители. Според органа различието се дължи на квалифицирането на двата обекта марка с и без предоставена чрез регистрацията й по реда на закона закрила. Органът сочи, че за да охрани изключителното си право върху марката, притежателят на регистрирана марка следва да я използва реално, за което при повдигната претенция за неизпълнение, представя доказателства. От своя страна, тъй като за нерегистрирания знак няма изключително право върху марка, то защитата му при противопоставяне на регистриран или заявен знак се осъществява чрез доказване действителното му използване в търговската дейност. Доколкото за действителния притежател на нерегистриран знак връзката с даден търговски произход не е обезпечена чрез регистрацията на знака като марка, то в хипотезата на чл. 12, ал. 4 ЗМГО тази връзка следва да бъде надлежно доказана. Поради това органът сочи, че притежателят на нерегистрирана марка следва да удостовери, че именно той я владее фактически и тя безусловно се асоциира с него, а не с друго лице, което не е надлежно доказано в случая. Въз основа на горното, органът формира извод, че Impera GmbH не може да бъде квалифициран като действителен притежател на нерегистрираната марка, тъй като липсват категорични доказателства, че използването на знака Burning Sky е осъществявано от него или от свързани с него лица. Прието е, че доказателствата подкрепят извода за директна ангажираност с нерегистрираната марка на Novomatic AG, което е отделен търговец, без правна връзка с искателя. Като краен извод е прието, че тъй като не се осъществява една от основните предпоставки на чл. 12, ал. 4 ЗМГО доказано използване в търговската дейност на нерегистрираната марка от нейния действителен притежател, то е безпредметно изследването на останалите елементи от фактическия състав на нормата, а именно идентичност или сходство на марките и техните стоки и услуги.

Съдът установява и че в хода на съдебното производство от страна на Novomatic AG също е подадено искане вх. 143661-32/28.07.2023 г. за заличаване регистрацията на словна марка BURNING SKY, рег. 99438 от 12.10.2017 г.

Въз основа на така установените факти, съдът приема от правна страна, че решението е издадено от компетентния съгласно чл. 76, ал. 8 ЗМГО административен орган, в установената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила.

Приема, че Impera GmbH има право да подаде искане за заличаване регистрацията на процесната марка, доколкото дружеството не е упражнило правото си да подаде опозиция срещу регистрацията.

Като анализира съдържанието на разпоредбата на чл. 12, ал. 4 ЗМГО, на която се основава искането за заличаване, съдът свежда спора до наличието на първата изискуема предпоставка, а именно: нерегистрирана марка, която се използва в търговската дейност на територията на Република България от действителния ѝ притежател, доколкото административният орган формира извод за противното, за да отхвърли искането като неоснователно.

Съдът сочи, че целта на чл. 12, ал. 4 ЗМГО е да се даде защита на притежателя на нерегистрирана марка - знак, който е придобил фактически способността да отличава стоките на едно лице от тези на други, макар да не е придобил правния статус на регистрирана марка, защото той функционира като марка. Съдържанието на защитата е да не се допусне регистрация на марка, която обективно би била в противоречие с нейната цел - да отличи стоките на едно лице от тези на друго. Също като регистрираната марка, нерегистрираната действа като идентификатор на търговския произход, с разликата, че притежаването се изразява във фактическото използване на знака, а не е резултат на право, възникнало с регистрацията му. В тази връзка съдът приема, че защитата на нерегистрирания знак се основава на фактическото владеене на нерегистрираната марка, за разлика от реалното ползване на регистрирания знак. Поради това приема, че трябва да се установи пряка връзка между използването на нерегистрираната марката и лицето, което претендира да е действителният й притежател, която пряка връзка се изразява в указване на търговския произход на стоката/услугата. Счита, че противното би означавало неотносимост на търговския произход, което е в противоречие с целта на нормата на чл. 12 ЗМГО да се даде защита заради фактическата способност на нерегистрираната марка да отличава стоките на едно лице от тези на други лица.

Съдът подлага на анализ представените доказателства за действително ползване от искателя, като достига до извода, че договорните отношения между него и Novomatic AG нямат характер на лицензия на марка, тъй като според чл. 24 ЗМГО лицензионният договор има за предмет регистрирана марка (също нерегистрирана марка, но заявена за регистрация). Сочи, че в настоящия случай не се касае за регистрирана марка, а за нерегистрирана марка, която не е била заявена за регистрация преди регистрирането на атакуваната марка, поради което и доколкото взаимоотношенията между двете дружества не са лицензионни, то те не са относими към преценката за наличие на първата предпоставка от фактическия състав на чл. 12, ал. 4 ЗМГО, а именно действителното използване. Сочи, че дори да се приеме, че договорните отношения все пак имат лицензионен характер, то това обстоятелство е непротивопоставимо на трети лица, сред които притежателят на регистрираната марка, чието заличаване се иска Евро Геймс Технолоджи ООД, тъй като лицензията не е вписана съгласно чл. 24, ал. 5 ЗМГО в Държавния регистър на марките.

Съдът приема, че договорните отношения между Impera GmbH и Novomatic AG наподобяват дистрибуторските, тъй като второто дружество възлага изработването на стоки (софтуер за хазартни игри), които му се доставят и впоследствие ги продава от свое име и за своя сметка, но без по делото да са налични доказателства за осъществяван някакъв вид контрол от страна на изпълнителя спрямо дистрибутора по отношение на пазарната реализация на стоките, обозначени с нерегистрираната марка.

Както и административният орган, така и съдът приемат, че е принципно възможно действителното използване на нерегистрираната марка да се осъществява от свързани с притежателя на тази марка лица. Сочи, че за наличието на икономическа свързаност не е от значение единствено наличието на договорни отношения, а с оглед обсъжданите в решение от 29.09.1997 г. на Съда на Европейския съюз по дело С-39/97 критерии, че допълнително се изисква преценка за впечатлението, което се оставя у потребителя при пазарната реализация на стоката/услугата, обозначена със съответната марка, т.е. да свързва произхода им с притежателя на марката. Сочи, че предлагането на стока от страна на дистрибутор, обозначена с марка и информация за производител, ще създаде ясна представа у потребителя за произхода на тази стока, включително когато дистрибуторът сочи себе си за производител. В тази връзка приема, че доколкото Novomatic AG се представя като производител при разпространението на играта Burning Sky , то по този начин означава търговския произход на стоките, при което се демонстрира връзка между марката и производителя. Съдът е на мнение, че поради особеността си, продуктът следва да се разглежда заедно с игралния автомат, тъй като на него се инсталира игровия пакет, включващ процесната игра и на него се изобразява нерегистрираната марка на тази видео слот игра. Приема, че съставените при извършените изпитвания на игрални автомати, ведно с инсталираните на тях игрови пакети, включително играта Burning Sky , протоколи недвусмислено указват търговския произход на същата от Novomatic AG, тъй като трайно закрепената маркировка по чл. 66 ЗХ върху игралните апарати, съдържа указание за производителя, а именно NOVAMATIC GAMING INDUSTRIES GmbH. Съдът приема, че останалите доказателства (каталози, доказателства за участие в изложения, брошури, интернет информация) също подкрепят извода, че Novomatic се представя като производител, а това не се опровергава от обстоятелството, че на игралните автомати е възможно светлинно изобразяване на надписа Impera , тъй като това е отделна марка, отнасяща се до обозначение на игровия пакет. Формира извод, че доколкото именно Novomatic AG се представя като производител на стоката и по този начин ясно посочва търговския произход на предлагания продукт с нерегистрираната марка Burning Sky , то именно това дружество осъществява действително използване на нерегистрираната търговска марка, а не искателя в лицето на Impera GmbH.

Съдът отхвърля възраженията, че е налице използване на марката със съгласието на притежателя й, което се счита за използване от самия него, с аргумента, че разпоредбата на чл. 21, ал. 4 ЗМГО има отношение само към регистрираните марки и не е възможно прилагането й по аналогия към нерегистрираните марки, а освен това представянето на Novomatic AG като производител при предлагането на стоката, обозначена с нерегистрираната марка, с което ясно посочва търговският й произход, демонстрира притежание на нерегистрираната марка, което изключва наличието на съгласие и не оставя у потребителите впечатление за произход, свързан с Impera GmbH.

Тъй като приема, че не е налице първата предпоставка от фактическия състав на посоченото от искателя основание за заличаване на процесната марка, съдът сочи, че е безпредметно изследването на останалите елементи, които са кумулативно дадени. Липсата на един от задължителните елементи от състава на нормата на чл. 12, ал. 4 ЗМГО прави искането за заличаване неоснователно. Съдът приема, че актът е издаден и в съответствие с целта на закона, изразяваща се в това, че защита по чл. 12, ал. 4 ЗМГО се дава единствено на действителния притежател заради фактическата способност на нерегистрираната марка да отличава стоките на едно лице от тези на други, т. е. да се гарантира основната функция на марката да укаже идентичност на произхода на стоките/услугите, какъвто в случая не е искателят.

Въз основа на горното първоинстанционният съд прави извод за законосъобразност на оспорения административен акт и отхвърля жалбата. С оглед изхода на спора, съдът осъжда Impera GmbH за разноски, включително в полза на заинтересованата страна Евро Геймс Технолоджи ООД.

Решението е валидно, допустимо и правилно.

Настоящата инстанция приема за правилни изводите на съда, че решението е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма, включително посочване на фактически и правни основания, и при издаването му не са допуснати нарушения на административнопроизводствените правила.

Първоинстанционният съд правилно определя материалноправните предпоставки за уважаване на искането за заличаване на регистрация на марка по чл. 36, ал. 3, т. 1 ЗМГО. Съгласно тази норма, регистрацията на марка се заличава и когато марката е регистрирана в нарушение на чл. 12.

В съответствие с чл.12, ал. 4 ЗМГО, при опозиция, подадена от действителния притежател на нерегистрирана марка, която се използва в търговската дейност на територията на Република България, не се регистрира марка, когато тя е идентична или сходна на нерегистрираната марка и е предназначена за стоки или услуги, които са идентични или сходни на тези, за които нерегистрираната марка се използва, и във връзка с които за нея е подадена заявка за регистрация, при условие че нерегистрираната марка е действително използвана преди датата на подаване на заявката за регистрация или датата на приоритета на по-късната марка и това използване продължава до подаването на опозицията.

Правилно съдът сочи, че законодателят влага различен смисъл в употребените понятия "използване в търговската дейност" по смисъла на чл. 12, ал. 4 ЗМГО и по смисъла на чл. 13, ал. 1 ЗМГО. Използването в търговската дейност по смисъла на чл. 13, ал. 1 ЗМГО е елемент на забраната за използване на регистрираната марка, т.е. тази, притежателят на която, по силата на придобитото чрез регистрацията право, може да забрани посочените в чл. 13, ал. 2 ЗМГО форми на използване на марката. Това право не принадлежи на притежателя на нерегистрираната марка.

По своята същност нерегистрираната марка е знак, който бива поставян върху стоките или използван във връзка с услугите в качеството му на идентификатор на търговския им произход. Това е знак, който функционира като марка, но с тази разлика, че притежанието му по своята същност се изразява в неговото фактическо използване, а не в резултат на право, възникнало с регистрацията му. Под използване в търговската дейност по смисъла на чл. 12, ал. 4 ЗМГО се има предвид използването на нерегистрираната марка в процеса на търговията с цел придобиване на икономическо предимство, което използване е открито и публично. Поради това, както правилно сочат органът и и съдът, от доказателствата трябва да се установи пряка връзка между използването на марката и лицето, което иска заличаването и претендира, че е неин действителен притежател. Ето защо, наличието на доказателства, установяващи, че нерегистрираният знак е използван от лице, различно от това, което претендира, че е негов притежател, оборват това твърдение и препятстват легитимирането на искателя на заличаването като действителен притежател на знака.

Противно на твърденията на касатора, нито административният орган, нито първоинстанционният съд приемат като единствена възможност използването на нерегистрираната марка в търговската дейност на територията на Република България да се е осъществило само от действителния притежател на марката. Точно обратното, както органът, така и съдът достигат единствено до извода, че не са представени доказателства за използването на знака BURNING SKY от искателя или от свързани с него лица. За да се приеме, че ползването и от друго лице, а не само от действителния собственик на нерегистрираната марка изпълнява предпоставката по чл. 12, ал. 4 ЗМГО, то въпреки фактическото ползване на марката от повече от едно лице, същата следва да насочва потребителите към един и същи търговски източник. Поради това правилно в тази връзка е изследван характерът на взаимоотношенията между Impera GmbH и Novomatic AG, за да се установи същите в позиция на икономически свързани предприятия ли се намират, което би могло да доведе до извода, че ползването фактически на марката от Novomatic AG изпълнява условието по чл. 12, ал. 4 ЗМГО и по отношение на Impera GmbH. В резултат на този анализ съдът достига до извода, че не са представени доказателства за лицензионни или изключителни дистрибуторски отношения между касатора и първоначален жалбоподател и използвалото я друго лице, които да касаят конкретно марката BURNING SKY и нейните стоки и услуги, противно на твърденията на Импера ГмбХ, че икономическата му свързаност с лицето, използвало нерегистрираната марка - Novomatic AG - произтича от лицензионни и изключителни дистрибуторски отношения.

Съгласно т. I от сключения между лицата Договор за изключителна лицензия и експлоатация от 30.04.2010 г., предметът на същия е използване от възложителя - Novomatic AG на софтуер, разработен от изпълнителя - "Импера ГмбХ, който да бъде интегриран в софтуера/хардуерните платформи за игри на Novomatic AG. С договора Novomatic AG получава изключително право върху този софтуер за неопределен период от време. Софтуерът - предмет на договора е дефиниран като софтуер за изпълнението на игри" и е изрично разграничен от софтуера за игри", за който е посочено, че "Импера ГмбХ ще използва собствен такъв. От съдържанието на представения договор се установява, че той не засяга нито една от стоките или услугите, за които касаторът твърди, че е използвана нерегистрираната марка BURNING SKY и които са противопоставени на стоките и услугите на процесната марка. Въпреки че договорът е наименован лицензионен", съдържанието му по никакъв начин не сочи, че става дума именно за лицензия на търговски марки - такива изобщо не се споменават в него. Изключителното право, което се отстъпва е върху софтуера, предмет на договора и в този смисъл е лицензирано авторско, а не марково право - както правилно приема и първоинстанционният съд.

Както правилно установява и първоинстанционният съд, този договор не е вписан като лицензионен договор по смисъла на чл. 24 ЗМГО в Държавния регистър на марките, поради което дори да се приеме, че с него се предоставя именно такава лицензия, то той не може да бъде противопоставен на третите лица, в случая на Евро Геймс Технолоджи ООД, което е притежател на марката, чието заличаване се иска. Представената като доказателство съвместна декларация на двете дружества във връзка със сключения договор от 30.04.2010 г., в която се заявява, че знаците и търговските марки на Impera остават нейно притежание, а Novomatic ги използва при разпространение в световен мащаб изключително за Impera, съответно за софтуерните игри Impera, включително играта Burning Sky , също не доказва твърдяните от касатора лицензионни маркови отношения, а подкрепя извода на съда, че отношенията между страните са на плоскостта на авторските права.

Обоснован е и изводът на съда, че от представените доказателства не се установява и характер на изключителни дистрибуторски взаимоотношения между Impera GmbH и Novomatic AG, доколкото последното се идентифицира като производител на стоките при тяхното разпространение, а разпространението им на територията на Република България се е осъществявало не само от това дружество, но и от други такива. Тези обстоятелства опровергават изключителния характер на дистрибуторските взаимоотношения, а доколкото само изключителната дистрибуция би могла да обуслови извод за икономическа свързаност между две лица, респективно, че предлаганите от тях стоки имат общ търговски произход, и поради това ползването на нерегистрираната марка от едното лице означава ползване и от другото, то в случая не може да се формира такъв извод.

Принципно и в съответствие със съдебната практика, използването на марката от икономически свързани лица трябва да се осъществява с разрешението на притежателя на марката и да е насочено към поддържането на нейния пазарен дял. По отношение на нерегистрираните марки фокусът е предимно върху използването. Доказателствата за действително използване в този случай са от изключително значение, за да се установи, че марката е придобила известност или разграничителна способност в конкретен пазарен сегмент. Използването от икономически свързани лица, като филиали или партньори, трябва да покаже, че те активно популяризират или предлагат стоки/услуги под марката. Друг ключов момент е контролът, който се осъществява от притежателя на нерегистрираната марка върху използването от икономически свързани с него лица, поради това следва да се докаже, че тези лица действат с изрично разрешение и в съответствие с указанията на притежателя. Не на последно място, използването от свързани лица трябва да доведе до възприемането на марката като знак за търговски произход от страна на потребителите. Това възприятие е ключово за придобиване на защита за нерегистрираната марка, а в случая за обосноваване на извод за действителното й използване по отношение на искателя във връзка със заявеното заличаване на марка рег. 99438 BURNING, словна. Видно от гореизложеното е, че от страна на Impera GmbH не са доказани в цялост всички тези обстоятелства използване от икономически свързани с притежателя на нерегистрираната марка лица, с цел популяризиране на стоки с производител Impera под марката Burning Sky, осъществяване на необходимия контрол върху взаимоотношенията по повод ползването, и не на последно място установяване по безспорен начин, че възприемането на марката е като знак за търговски произход на означените с нея стоки от икономически свързани лица.

Обосновава се извод, че липсва първият елемент от фактическия състав на чл. 12, ал. 4 ЗМГО, поради което е безпредметно разглеждането на останалите елементи от него, тъй като изискванията са кумулативни, както правилно приема и първоинстанционният съд. Не са налице релевираните от касатора пороци на съдебното решение, тъй като изводът на съда е в пълно съответствие с материалния закон и е формиран въз основа на съвкупната преценка на приетите по делото доказателства. Решението като правилно следва да се остави в сила.

С оглед изхода на настоящия спор, своевременно направените от ответните страни претенции за разноски са основателни. На основание чл. 143, ал. 3 АПК, касаторът следва да бъде осъден да заплати на Патентното ведомство на Република България юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция в размер на 100 (сто) лева, определено на основание чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, а на ответника Евро Геймс Технолоджи ООД адвокатско възнаграждение в претендирания и доказан размер от 4 620 (четири хиляди шестстотин и двадесет) лева. Направеното от касатора под формата на реплика възражение за прекомерност на претендираното от ответната страна Евро Геймс Технолоджи ООД адвокатско възнаграждение е неоснователно. Същото дори не е обусловено от твърдение за липса на фактическа и правна сложност на делото, каквато съдът намира, че е налице, предвид предмета на правния спор проверка законосъобразността на решение на председателя на Патентно ведомство на Република България, с което е оставено без уважение искането на Impera GmbH за заличаване регистрацията на марка рег. 99438 BURNING, словна.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение