Решение № 6356 от 15.05.2009 г. на ВАС по адм. д. № 14520/2008 г.

Решение № 6356 от 15.05.2009 г. на ВАС по адм. д. № 14520/2008 г., I о., докладчик съдията Искра Александрова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс/АПК/. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Аляска Вест" ЕООД против решение № 741/07.10.08 г. постановено от Административен съд София- град по адм. д. № 756/08 г. с което е отхвърлена жалбата му срещу Акт за прихващане или възстановяване /АПВ/ № 2746/15.11.07 г. издаден от ТД на НАП-Перник и дружеството е осъдено да заплати юрисконсултско възнаграждение на ДОУИ-София в размер на 354 лева. В касационната жалба се твърди порочност на решението, като релевираното касационно основание е неправилно приложение на материалния закон. Иска се отмяна на решението и отмяна на АПВ. Претендират се разноски. Ответникът по касация- директорът на ДОУИ-София не изразява становище по жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура изразява становище за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, първо отделение на първа колегия след като прецени касационната жалба като допустима, счита, че тя е неоснователна. АПВ, обжалван пред първоинстанционния съд е издаден във връзка със справка-декларация, подадена от дружеството- жалбоподател през м. 10.07 г. но касаеща резултата от облагаемите сделки по ДДС, осъществени от този данъчен субект за м. 09.07 г. В клетка 80 на тази декларация е записан за възстановяване ДДС в размер на 8 851,31 лв. Част от тази сума е ДДС по фактура № ...1679/29.06.06 г. издадена от "Италиано Български Център Импорт- Експорт" ЕООД на "Аляска Прес" ЕООД /праводател на жалбоподателя/. Ревизираният субект е включил в описа на стоките и услугите, получени във връзка с правоприемство по чл.10 от ЗДДС от "Аляска Прес" ЕООД, за които е налице право на приспадане на данъчен кредит на осн. чл.10, ал.2 от ЗДДС. Констатациите в АПВ са, че така посочената фактура е издадена на праводателя "Аляск Прес" ЕООД преди регистрацията му по ЗДДС, който към момента на регистрацията си по този закон не я е включил в подадения опис за налични активи, поради което не е упражнил правото си на приспадане на данъчен кредит по нея. Направен е извод от данъчните органи, че след като това право не е упражнено от праводателя, то не възниква за правоприемника на търговското предприятие. Изложени са съображения също така, че не е налице хипотезата на чл.60, ал.1 от ППЗДДС, тъй като не са налице предпоставките на тази разпоредба и по конкретно отрицателната- да не е изтекъл срока по чл.72, ал.1 от закона, в който преобразуващият се, отчуждителят или апортиращият е следвало да упражни правото си на приспадане на данъчен кредит. Мотивирана е и неприложимост на чл.60, ал. 2 от ППЗДДС, тъй като не е налице хипотезата и, а именно- отчуждителят или апортиращият да не е имал право на приспадане на данъчен кредит, тъй като в конкретния случай, прехвърлителят е имал право на данъчен кредит по процесната фактура, касаеща доставка на недвижим имот, което не е упражнено. Административният съд е преценил, че АПВ е издаден от компетентен орган, в предвидената форма, при спазване на процедурните правила. Първоинстанционният съд е приел, че за правото на данъчен кредит по въпросната фактура са приложими разпоредбите на чл. 10, ал. 4 от ЗДДС вр. с ал. 2 от същия чл. вр. с чл. 60, ал. 1 от ППЗДДС. Преценено е, че не е налице елемент от фактическия състав на чл. 60, ал. 1 от ППЗДДС, поради което за жалбоподателя не е възникнало право на приспадане на данъчен кредит по тази фактура. Съдът не е възприел становището на жалбоподателя, че в конкретния случай е приложима разпоредбата на чл. 60, ал. 2 от ППЗДДС, като е посочил, че тази разпоредба предвижда липса на право на приспадане на данъчен кредит за отчуждителя, а не неупражнено такова, какъвто е процесния случай. Решението на административния съд е правилно. Спорът между страните е правен и се свежда до тълкуване, респективно до преценка за приложимост към конкретния случай на чл. 60, ал. 2 от ППЗДДС. Основателно и правилно, съдът е разграничил липсата на право на приспадане на данъчен кредит от неупражнено такова. Наличието на втората хипотеза, автоматично изключва съществуването на първата, тъй като може да бъде, или да не бъде упражнено нещо което съществува. Точка 1 на алинея първа от чл. 60 ППЗДДС регламентира правото на данъчен кредит за правоприемника за получена стока или услуга, за която праводателят не е упражнил правото си на данъчен кредит. В този случай, за отчуждителя / праводателят/ правото на данъчен кредит обективно / в правната норма/ съществува / налице са предпоставките от хипотезата на тази правна норма/, но данъчният субект не го е упражнил. Алинея 2 на чл. 60 от ППЗДДС говори за липса на право на приспадане на данъчен кредит, т. е за доставки по които за отчуждителя не съществува обективното материално право на приспадане на данъчен кредит . Ако законодателят е искал да вложи едно и също съдържание в хипотезите " не е упражнил правото си на приспадане на данъчен кредит" и " не е имал право на приспадане на данъчен кредит", то той не би ги отграничил в две различни разпоредби. В конкретния случай, правилно е прието от съда, че жалбоподателя не може да се ползва от разпоредбата на чл. 60, ал. 2 от ППЗДДС, тъй като праводателят му не е упражнил правото си на данъчен кредит по въпросната фактура. Решението е правилно, тъй като фактическата обстановка е установена вярно от първоинстанционния съд и по нея не е налице спор между страните, а спрямо нея, съдът е приложил правилно материалния закон. Воден от горните съображения, Върховният административен съд, първо отделение на първа колегия на осн. чл. 221, ал. 2, хипотеза първа от АПК