Решение № 476 от 26.01.2009 г. на ВКС по н. д. № 515/2008 г.

Решение № 476 от 26.01.2009 г. на ВКС по н. д. № 515/2008 г., III н. о., НК, докладчик съдията Красимир Харалампиев Производството е образувано по касационен протест от прокурор при Апелативна прокуратура - София против решение № 356 от 25.08.2008 г. по внохд № 564/08 г. на Софийския апелативен съд.

В касационния протест са релевирани основанията за отмяна на съдебния акт по чл. 348, ал. 1, т. 1 и т. 2 НПК като се изтъкват доводи, че въззивната инстанция не е изследвала всестранно, пълно и обективно всички обстоятелства и факти по делото от значение за разкриване на обективната истина. В нарушение на чл. 107, ал. 3 НПК, съдът не е обсъдил противоречията между съдебно-счетоводните експертизи и безрезервно е възприел заключението на последната единична експертиза, като е отхвърлил заключенията на предишната тройна и допълнителни финансово-счетоводни експертизи за начина на формиране на цената на временно придобитото вещно право за ГД "РВД", което според обвинението е от съществено значение към предмета на доказване. Избирателният подход на съда да възприеме само доказателства, които обслужват тезата на защитата и да игнорира други опровергаващи я доказателства е довело до незаконосъобразните изводи, че от обективна и субективна с. не са налице изискванията за ангажиране наказателната отговорност на подсъдимия за безстопанственост по обвинението за извършено престъпление по чл. 219 от НК.

Налице е и вътрешно противоречие в мотивите на решението по отношение на изводите причинени ли са от деянието щети, тъй като в някои от съображенията си съдът е приел, че такива не са налице, в други, че не споделя начина им на определяне и формулиране от представителите на обвинението и на последно място, че в тази част, обвинението не е доказано. Противоречието в мотивите на решението е лишила Прокуратурата от възможността да разбере какво всъщност е становището на съда по този въпрос и я е ограничило в съответствие с правомощията си да развие в пълнота оплакванията си срещу съдебния акт пред следващата съдебна инстанция. В случая, установените по делото фактически положения сочат за извършено от подсъдимия престъпление по чл. 219, ал. 4, във вр. ал. 3, във вр. ал. 2, във вр. чл. 26, ал. 1 НК. Фактите отнасящи се към признаците на този наказателен състав са били предявени на подсъдимия по надлежния процесуален ред и по тях той се е защитавал пред предишните инстанции.Установените обстоятелства от съда по делото се отнасят не за нови факти, а до изводи за новата им юридическа формулировка и сочат на основание за прилагане на закон за същото, еднакво, или по-леко наказуемо престъпление, което съдът не е съобразил и е допуснал нарушение на закона, защото съгласно чл. 304 от НПК, съдът признава подсъдимия за невиновен, само когато деянието не съставлява престъпление. Прави се искане за отмяна на въззивното решение и връщане на делото за ново разглеждане от друг съдебен състав.

Пред касационната инстанция представителят на ВКП поддържа протеста по изложените в него съображения.

Защитниците на подсъдимия изразяват становище, че протестът следва да се остави без уважение. В представеното писмено възражение основно се акцентира върху обстоятелството, че срещу подсъдимия никога не се е поддържало обвинение, че като министър на транспорта не е упражнявал контрол върху действията на длъжностните лица от ГД "РВД". Затова и касационният протест по довода, че съдът е приложил неправилно закона, като не е ангажирал наказателната отговорност на подсъдимия по чл. 219, ал. 4, във вр. ал. 3, във вр. ал. 2 НК е неоснователен. К. правилно и законосъобразно въззивното решение следва да се остави в сила, понеже визираните в протеста основания за отмяна на атакувания съдебен акт не са налице.

Върховният касационен съд, за да се произнесе, взе предвид следното:

С присъда № 28 от 26.06.2007 г. по нохд № 2499/2004 г., по описа на Софийския градски съд, подсъдимият В. Б. К. е признат за невиновен в това, че за времето от 17.06.1997 г. до 16.04.1998 г. в гр. С., при условията на продължавано престъпление, като длъжностно лице-Министър на транспорта, умишлено не положил достатъчно грижи за ръководенето, управлението, стопанисването и запазването на повереното му имущество и за възложената му работа, съгласно чл. 10, вр. чл. 1 от Закона за устройството на държавния бюджет (ДВ, бр. 67 от 6.08.1996 г., изм. ДВ, бр. 46 от 10.06.1997 г.), чл. 122а, ал. 3, т. 2 и ал. 4 от Закона за гражданското въздухоплаване (обн. ДВ, бр. 94 от 01.12.1972 г., изм. ДВ, бр. 30/1990 г., изм. ДВ, бр. 16/97 г.), чл. 5, ал. 1, т. 2 и чл. 9 от Правилника за набиране, разходване, отчитане и контрол на средствата по фонд "Развитие на националната система за обслужване на въздушното движение (ДВ, бр. 42/97 г.) и от това са последвали значителни щети за Фонд "Развитие на националната система за обслужване на въздушното движение" в размер на 7 770 537 деноминирани лева, като престъплението е в особено големи размери и случаят е особено тежък, поради което и на основание чл. 304 НПК е оправдан по обвинението по чл. 219, ал. 4, във вр. ал. 3, във вр. ал. 1, във вр. чл. 26, ал. 1 НК.

На основание чл. 190, ал. 1 НПК направените разноски по делото са оставени в тежест на държавата.

С решение № 356/25.08.2008 г. по внохд № 564/2008 г. на Софийския апелативен съд присъдата е потвърдена.

К. прецени доводите на страните и доказателствата по делото, проверявайки въззивното решение в пределите на чл. 347 НПК, Върховният касационен съд намира касационния протест за основателен.

От фактическа с., първоинстанционният съд е приел за установени следните фактически положения:

С Решение на ХХХVIII Народно събрание от 21.05.1997 г., обн. ДВ, бр. 31/23.05.1997 г. подсъдимият В. Б. К. е бил избран за Министър на транспорта. Тази длъжност той е заемал до м. декември 1999 г., когато е бил освободен от нея.

През същия период от време държавните и всички специфични функции по организация и обслужване на въздушното движение в Република България е изпълнявала Главна Дирекция "Ръководство на въздушното движение". ГД "РВД" е юридическо лице на извънбюджетно финансиране със седалище в гр. С. Съгласно чл. 1 от Правилника за функциите, устройството и дейността на ГД "РВД" тя е специализирана гражданска администрация към Министерство на транспорта.

През периода 1997-1998 г. управлението на ГД "РДВ" се осъществявало от Дирекционен съвет (ДС), който се ръководел от Правилник, утвърден от Министъра на транспорта. Оперативно, ГД "РВД" е била управлявана от Главен директор и трима Заместник-главни директори-по оперативната дейност; по техническата дейност и по финансовата дейност, като последния е и главен счетоводител. Финансирането на дейността на ГД "РВД" се е осъществявало при условията и по реда, определен от Правилника за набиране, разходване, отчитане и контрол на средствата по фонд "Развитие на националната система за обслужване на въздушното движение" средствата по който фонд, съгласно чл. 3 от Правилника са били набирани от:

1. такси за аеронавигационни услуги;

2. средства по кредитни договори;

3. приходи от издаване на документи, свързани с пропускателния режим в гражданското въздухоплаване;

4. приходи от квалификационни курсове, наеми и лихви.

Съгласно действащата към този момент нормативна база - чл. 5. (1) от цитирания Правилник (чл. 122а от Закона за гражданската авиация, със аналогично съдържание), средствата по фонд "Развитие на националната система за обслужване на въздушното движение" се разходвали, за:

1. издръжка на дейността на Главна дирекция "Ръководство на въздушното движение", като средствата за работна заплата се формират в процент от събраните такси за извършените аеронавигационни услуги в съответствие с наредба, утвърдена от министъра на транспорта, министъра на труда и социалните грижи и министъра на финансите;

2. придобиване на дълготрайни материални активи;

3. разходи за капитално строителство и за техническо осигуряване, свързани с интегриране и хармонизиране на националната система за обслужване на въздушното движение с европейската система и с други международни конвенции, по които Република България е страна;

4. подбор, подготовка, квалификация, преквалификация и рехабилитация на персонала, свързан с пряката дейност на Главна дирекция "Ръководство на въздушното движение"

5. разходи за обслужване на ползваните кредити.

Съобразно Правилника, оперативният контрол, отчитането, приемането и актуването на изпълнените строително-монтажни работи, придобиването на дълготрайни материални активи, извършените разходи за капитално строителство и техническо осигуряване, свързани с интегриране и хармонизиране на националната система за обслужване на въздушното движение с европейската система за обслужване на въздушното движение, се извършвали от Главния директор на Главна дирекция "Ръководство на въздушното движение", като съобразно чл. 9 от същия нормативен акт, в задължение на Министъра на транспорта е било да контролира разпореждането със средствата по фонд "Развитие на националната система за обслужване на въздушното движение" ("РНСОВД").

Към 1997 г. длъжността Главен директор на ГД "РВД" заемал свид. Валентин В., а от м.март 1998 г. - свид. Живко Желязков. В същия период свид. Антонина К. е била зам.-главен директор по финансовата дейност и Главен счетоводител на ГД "РВД".

Специфичните условия на труд на работещия персонал в ГД "РВД", свързани с умствено и психическо натоварване, изисквали организирането на оздравителни, рехабилитационни програми на работещите в предприятието, както и програми за обучение, а това водело и до необходимостта от осигуряване на бази за провеждане на тези мероприятия. До 1997 г. ГД "РВД" не разполагала със своя база, а за посочените цели били наемани временно различни обекти в страната. В изпълнение на възложена му от ръководството на ГД "РВД" задача, през 1996 г. свид. Н. Димитров-ръководител на сектор "Социално обслужване" направил проучване за осигуряване на база и изборът му се спрял на намиращия се в Национален парк "Витоша" хотел-ресторант "Копитото", собственост към този момент на ЕТ "Пламен Найденов". Възможността за сключване на договор за използване на комплекса бил коментиран от Главния директор В. В. с подсъдимия К двамата посетили обекта. Там те се запознали със състоянието му, с условията, които в момента комплексът предлагал, с нуждата от сериозната му реконструкция, тъй като той бил твърде амортизиран и стигнали до извода, че след модернизирането му, той може да обезпечи нуждите на ГД "РВД", като база за отдих и рехабилитационни мероприятия на персонала.

На 22.04.1997 г. свид. Н. Д. изготвил докладна записка до Дирекционния съвет, с която го информирал за резултатите, относно извършеното проучване на хотелски бази в района на гр. С., във връзка с изпълнението на Заповед № РД-08-590/16.10.1996 г. на Министъра на транспорта, указваща провеждането на оздравителни мероприятия с персонала на предприятието, работещ в условията на завишен професионален стрес, електромагнитни полета и йонизиращи лъчения. Димитров изтъкнал предимствата на хотелския комплекс "Копитото" и го препоръчал, като се обосновал, че е провел предварителен разговор със собственика му и при поставените от него условия и перспективи, сключването на договор за ползването на комплекса е изгодно от икономическа гледна точка за предприятието.

На заседание на Дирекционния съвет на ГД "РВД", проведено на 23.04.1997 г., било взето решение да се извърши проучване и да бъде предложен за сключване договор за ползване на "Копитото" като почивна база.

С докладна записка от 20.05.1997 г., изх. № 8* основавайки се на Заповед № РД-08-590/16.10.1996 г. на Министъра на транспорта, свид. В. В. се обосновал пред Министъра на транспорта - В. К. за необходимостта от осигуряването на материална база за провеждане на профилактично-оздравителни мероприятия, на международни срещи, семинари и т.н., във връзка с дейността на ГД"РВД". В докладната, свид. Вълков отразил избора на Дирекционния съвет свързан с "Копитото", който подкрепил с мнението си за изгодност на условията за сключване на договор за ползуване на комплекса като база от служителите, както и предложението на собственика му за учредяване на право на ползване на един етаж от хотелската част за срок от осем години срещу сумата от 1 900 000 щатски долара. В заключение, свидетелят предложил на Министъра да разреши допълнителен разход за рехабилитация на стойност 1 900 000 щ.долара за учредяване на право на собственост върху част от хотелския комплекс "Копитото".

След постъпването на докладната записка при подсъдимия, той се разпоредил да бъде изготвено писмо до Министъра на финансите за съгласуване и утвърждаване на разхода по целесъобразност. На същия ден - 20.05.1997 г. писмото било съставено (изх. № 79-00-600) и подписано от подсъдимия, като в него той заявил подкрепата си по направеното искане в докладната на Главния директор на ГД "РВД" и изпратено до неговия адресат.

Поради противоречивото съдържание на подписаната от В. В. докладна записка относно желаната сделка, с писмо изх. № 0* от 3.06.1997 г., Министърът на финансите изискал допълнителна информация от Министъра на транспорта и ГД "РВД", а именно:

• да се изготви и представи в МФ проект за годишна план-сметка за приходите и разходите по пълна бюджетна класификация за 1997 г. на фонд "РНСОВД", съгласно чл. 2 от Правилника за набиране, разходване, отчитане и контрол на средствата по фонда, с цел да се прецени целесъобразността на искания разход и от гледище на обезпечаване на останалите разходи по сметката на фонда, в т. ч. и за издръжката на основната дейност на ГД "РВД";

• да се предостави информация относно собствеността на хотелския комплекс, във връзка със заявеното от свид. Вълков проектирано съвместно изграждане на етаж от комплекса и ползването му за определен период;

• да се информира МФ за начина, по който е формирана цената от 1 900 000 щ. долара и уточняване на правото, което се желае от ГД "РВД" да бъде придобито по планирания договор със собственика на хотелския комплекс - право на собственост или право на ползване.

Отговор от Министерството на транспорта и/или от ГД "РВД" на отправеното от Министъра на финансите запитване не е постъпило в Министерство на финансите.

Вместо това, на 17.06.1997 г. Министерството на транспорта изпратило до Първи нотариус при Софийски районен съд, писмо, изх. № 0* подписано от подсъдимия К, с което той, като Министър на транспорта одобрява учредяването на право на ползване в полза на ГД "РВД", а именно върху първи етаж над два сутеренни етажа от застроена площ от 328,02 кв. м, съставляващи част от масивна сграда на хотел-ресторант"Копитото", за срок от осем години, считано от 1.01.1998 г., за сумата от 2 300 000 щ. долара, платими от ГД "РВД".

На 18.06.1997 г. свидетелите В, като Главен директор на ГД "РВД" и Антонина К., като зам.-главен директор по финансовите въпроси и Главен счетоводител на ГД "РВД", подписали нотариален акт № 1* т. LХХIV, дело № 14487/1997 г., по силата на който ЕТ "Пламен Найденов", представляван от свид. Пламен Найденов, учредява възмездно в полза на ГД"РВД" право на ползване за срок от осем години, считано от 1.07.1997 г., върху собствения си недвижим имот, а именно: първи етаж над два сутеренни етажа, с обща застроена площ от 328.02кв.м., съставляващ част от масивна сграда, представляваща хотел-ресторант "Копитото", за сумата от левовата равностойност на 2 300 000 щ. долара, от които 60%, платими от ползвателя при подписването на договора, а останалите 40%-платими в 20-дневен срок, считано от сключване на договора.

С банково бордеро от 19.06.1997 г. по сметка на ЕТ "Пламен Найденов" са били преведени от с. на ГД "РВД" 2 346 000 деноминирани лева (от сметка на предприятието в "Булбанк" - ЦУ), след което с бордеро от 5.08.1997 г. и остатъкът от 1 699 884.00 лв. (от сметка на ГД "РВД" в "ПИМБ" АД), общо равностойни на сумата по нотариалната сделка - 2 300 000 щ. долара.

На 20.02.1998 г. с писмо, изх. № 3* Министерство на финансите изпратило на ГД "РВД" коригирана извънбюджетна приходно-разходна сметка за 1997 г. С нея са били планирани 4 045 890 лв. за рехабилитация, съгласно чл. 5, ал. 1, т. 4 от Правилника за набиране, разходване, отчитане и контрол на средствата по фонд "РНСОВД", като ГД "РВД" е отчела разходи за придобиване на дълготрайни нематериални активи през 1997 г. (придобиване на право на ползване) в размер на 4 045 884 лв.

След извършване на паричните преводи по сключения договор, свид. Пл. Найденов започнал реконструкция на сградата и изграждането на първия етаж от нея. Тежките зимни условия забавили строителните мероприятия и те продължили през 1998 г., което практически водело до невъзможност изпълнението на договореното между ЕТ "Пламен Найденов" и ГД"РВД" за неопределен период. Независимо от това, позовавайки се на очакванията за бъдещето развитие на националната система за обслужване на въздушното движение, строителството на Единен център за управление на въздушното движение и съсредоточаването на съответния персонал в гр. С., през 1998 г. свид. Живко Желязков, като Главен директор на ГД "РВД" внесъл за разглеждане на заседание на Дирекционния съвет докладна записка, с която предложил през 1998 г. да бъде учредено право на ползване върху още два етажа на комплекс "Копитото" за срок от десет години, за сумата от 4 380 000 щ. долара. Желязков аргументирал предложението си с обосновка на разходната база на ГД "РВД", служеща за изчисляване на таксовите единици за отделните финансови години. Към докладната записка била приложена и сравнителна икономическа обосновка, в която била заложена 80% използваемост на първото етажно тяло и 95% използваемост на второ и трето етажни тела. Изводите при направения сравнителен анализ, отразени в обосновката били за икономическа ефективност на проекта, осигуряващ използване на база и услуги от категория "4 звезди".

С решение по Протокол № 4 от проведено на 15.04.1998 г. заседание, Дирекционният съвет на ГД "РВД" е дал съгласие за учредяване в полза на ГД "РВД" на вещно право на ползване върху първи и втори сутеренни етажи от хотел-ресторант "Копитото", за срок от десет години, при цена, определена на левовата равностойност на 4 380 000 щ.долара.

С писмо изх. № 1* от 16.04.1998 г. до Първи нотариус при Софийски районен съд, подс. К., като Министър на транспорта е разрешил учредяването на вещно право на ползване от ЕТ "Пламен Найденов" в полза на ГД "РВД" върху горепосочения имот и при упоменатите условия за срок на ползване и цена.

На 17.04.1998 г. свидетелите Ж, като Главен директор на ГД "РВД" и Антонина К., като Зам. главен директор по финансовите въпроси и Главен счетоводител на ГД "РВД", подписали нотариален акт № 24, т. ХIV, дело № 3312/1998 г., по силата на който ЕТ "Пламен Найденов", представляван от свид. Пламен Найденов, учредява възмездно в полза на ГД "РВД" право на ползване за срок от десет години, върху първи и втори сутеренни етажи от сградата на хотел-ресторант "Копитото", за сумата от левовата равностойност на 4 380 000 щ.долара, от които- 60%, платими при подписването на договора, а останалите 40%-платими в 20-дневен срок, считано от сключване на договора.

С банково бордеро от 23.04.1998 г. по сметка на ЕТ "Пламен Найденов" са били преведени от с. на ГД "РВД" 4 706 222.00 деноминирани лева (от сметка на предприятието в "ОББ" АД), а с бордеро от 7.05.1998 г. и остатъкът от сумата- 3 098 760.00 лв. (отново от сметка на ГД "РВД" в "ОББ" АД), общо равностойни на сумата от 4 380 000 щ. долара.

С писмо изх. № 0* подписано от Министъра на финансите, на ГД "РВД" е била изпратена коригирана план-сметка за 1998 г. на фонда "РНСОВД", в която, вместо предвидените 8 200 000 лв. за рехабилитация, съгласно чл. 5, ал. 1, т. 4 от Правилника за набиране, разходване, отчитане и контролна средствата по фонд "РНСОВД", са били заложени 11 820 000 лева.

Учреденото в полза на ГД "РВД" право на ползване не било възможно да се реализира и в началото на 1998 г., което наложило сключването на Спогодба № 206 на 18.04.1998 г. между представители на ръководството на ГД "РВД" и ЕТ "Пламен Найденов", съобразно която, изпълнението по сключените нотариални договори от с. на собственика на комплекса трябвало да започне не по-късно от 31.08.1998 г., а до 30.11.1998 г. да се ползват и зали за конференции и спортен център. В случай на неизпълнение било предвидено плащането на неустойка от 1000 щ. долара на всеки ден просрочие, която ставала дължима, ако недостатъците водещи до неизпълнение, не били отстранени в 3-дневен срок от подписването на Констативен протокол.

Обектът не бил въведен и в допълнително договорения срок, като за причините за забава, Найденов уведомил Главния директор на ГД "РВД" с писмо вх. № 8* от 27.08.1998 г. По повод на това писмо Зам.-главния директор А. К., Ръководителят направление "Човешки ресурси" - свид. Красимир А. и Ръководителят направление "КС" - И. М., изготвили становище до Главния директор, съгласно което икономическите ефекти от наложилото се просрочие в изпълнение на сключените с ЕТ "Пламен Найденов" договори са пропуснати ползи за ГД "РВД" във вид на капитализирана лихва при текущо равнище на основен лихвен процент 5,12% и базисни средногодишни разходи на ГД "РВД" при ползване на първо етажно тяло от обекта. Изчислено било, че съотношението между пропуснати ползи и базисни средногодишни разходи е 1,2 като в календарен мащаб това съотношение е равностойно на една година и три месеца. Изразено е било становище, че пропуснатите ползи биха били покрити при удължаване на срока на вещното право на ползване върху първо етажно тяло от обекта със същия срок, като съставителите на писмото посочили и неблагоприятния социален ефект от забавата и отразени очаквания за повишаване на пазарните лихвени равнища от 1.01.1999 г. във връзка с въвеждането на единната европейска валутна единица. За компенсиране на тези въздействия било предложено вещното право върху първото етажно тяло да бъде удължено с две години.

Това становище било прието от Дирекционния съвет, който на проведено на 22.10.1998 г. заседание взел решение за промяна на правото на ползване по нотариален акт изх. № 189/97 г. от осем на десет години.

С писмо изх. № 1* от 20.11.1998 г. до нотариусите в съдебния район на Софийски районен съд, подсъдимият К., като Министър на транспорта разрешил срока на правото на ползване по този нотариален акт да бъде променен от осем на десет години.

С нотариален акт № 46 от 10.12.1998 г., т. II, рег. № 1* дело № 273 от 1998 г. ЕТ "Пламен Найденов" учредил безвъзмездно право на ползване за допълнителен 2-годишен срок, считано от 1.07.2005 г. до 1.07.2007 г. в полза на ГД "РВД", върху първи етаж над два сутеренни етажа от хотел-ресторант "Копитото".

На 4.01.1999 г. между упълномощените представители на ГД "РВД" и ЕТ "Пламен Найденов" бил подписан и Анекс към Спогодба № 206 от 18.04.1998 г., с който е удължен срока за предоставяне правото на ползване на ГД"РВД" до 30.12.1999 г. и всички останали срокове, уговорени в спогодбата - за предоставяне ползването на залите за конференции и спортен център, организиране на екскурзии от ЕТ "Пламен Найденов", осигуряването на ежедневен превоз до най-близките писти по време на ски-сезона и т.н.

Със Заповед № 38 от 8.02.1999 г. на Главния директор на ГД "РВД" била назначена комисия, на която било възложено извършването на периодични посещения на обекта и получаването на информация за хода на строителните работи. Комисията установила, че едноличният търговец няма да успее да спази уговорения със Спогодба № 206 и анексът към нея срок до 30.12.1999 г. за предаването на обекта в експлоатация, което наложило подписването на нов анекс към спогодбата, с който за пореден път предоставянето на правото на ползване бил удължен до 30.01.2000 г. Договорена била неустойка в размер на 3000щ.долара за всеки просрочен ден.

На 26.04.2000 г. към същата спогодба бил подписан трети анекс, съгласно който ГД "РВД", вместо плащане на договорената и дължима неустойка по втория анекс, ЕТ "Пламен Найденов" да предостави на предприятието ползването на допълнителни четири стаи в хотелския комплекс за срок от четири години, считано от 01.06.2000 г., при условията, договорени със Спогодбата. В анекса била заложена клаузата, че в случай, ако до 1.06.2000 г. строително- монтажните работи на обекта не са приключили и той не е годен за използване от ГД"РВД", съобразно Спогодбата, анексът губи юридическата си сила.

На 24.07.2000 г. ДНСК е издал Разрешение за ползване на хотелския комплекс "Копитото".

Довършителните работи по изграждането на хотелския комплекс не приключили изцяло до определената с третия анекс дата.

Независимо от това, със Заповед № 48/19.09.2000 г. на Главния директор на ГД "РВД" Ж. Желязков, ползването на хотелския комплекс "Копитото", започнало от 28.09.2000 г.

На 11.10.2000 г. между ЕТ "Пламен Найденов" и ГД"РВД" бил сключен договор за наем, като вместо дължимата неустойка и лихвата върху нея за забавеното изпълнение на договореното по горепосочените нотариални договори, спогодба и анекси към нея, ЕТ "Пламен Найденов" се задължил да предостави на ГД "РВД" ползването на четири стаи в хотелския комплекс за срок от четири години и пет месеца, считано от влизане на договора в сила, срещу наемна цена от 1 447 395 лв., от които е приспадната сумата от 1 447 395 лв., представляваща дължимата от ЕТ "Пламен Найденов" неустойка за забава за периода от 31.12.1999 г. до 24.07.2000 г. и законната лихва върху тази сума. Страните по договора се съгласили, че с извършване на прихващането финансовите отношения между съкотрагентите са напълно и окончателно уредени.

При така приетите за установени фактически положения първоинстанционният съд е стигнал до извода, че от обективна и субективна с. подсъдимият В не е осъществил състава на престъплението, по което е обвинен - чл. 219, ал. 4, във вр. ал. 3, във вр. ал. 1, във вр. чл. 26, ал. 1 НК.

Съображенията на съда в подкрепа на правните си изводи могат да се генерализират по следния начин:

Обвинението срещу подсъдимия е за това, че в качеството си на длъжностно лице-Министър на транспорта, не е положил достатъчно грижи за ръководенето, управлението, стопанисването и запазването на повереното му имущество и за изпълнението на възложената му работа, съгласно чл. 10 във вр.чл. 1 от ЗУДБ, чл. 122а, ал. 3, т. 2 и ал. 4 ЗГА, чл. 5, ал. 1, т. 2 и чл. 9 от Правилника за набиране, разходване, отчитане и контрол на средствата по фонд "РНСОВД".

Съдът приема, че в обвинителния акт не е конкретизирано откъде произтичат задълженията на подсъдимия като министър да осъществява тази дейност и защо се приема, че за въпросното имущество той е бил длъжен да положи грижите на "добър стопанин", съобразно изискванията на чл. 219, ал. 1 НК, за да не настъпят съставомерните общественоопасни последици, щом по делото безспорно е установено, че съобразно действащата към онзи момент нормативна база, той не е имал фактическа власт върху него и възможност оперативно да го управлява, а тази дейност - по стопанисването и управлението на това имущество, вкл. по фонд "РНСОВД", е било възложено на лицата, изпълняващи ръководни функции и носещи управленска отговорност - Главен директор, Зам.-главни директори, Дирекционен съвет.

Министърът на транспорта имал основно правомощие да провежда държавната политика в областта на транспорта, в това число и в областта на въздухоплаването, но не функции по пазене и управление на имуществото на ГД "РВД" спрямо което функциите му са единствено контролни по отношение разпореждането със средствата по фонда, като последното произтича от разпоредбата на чл. 9 от Правилника за набиране, разходване, отчитане и контрол на средствата по фонд "РНСОВД".

Затова съдът е приел, че с оглед разпоредбата на чл. 8 от Правилника ("Оперативният контрол, отчитането, приемането и актуването на изпълнените строително-монтажни работи, придобиването на дълготрайни материални активи, извършените разходи за капитално строителство и техническо осигуряване, свързани с интегриране и хармонизиране на националната система за обслужване на въздушното движение с европейската система за обслужване на въздушното движение, се извършват от главния директор на Главна дирекция "Ръководство на въздушното движение".), предявените срещу подсъдимия обвинения за нарушения по чл. 5, ал. 1, т. 4 от Правилника и по чл. 122а, ал. 3 от ЗГА са неотносими към преките му функционални задължения като Министър на транспорта, защото те са с обвързващ характер за други длъжностни лица от системата на ГД "РВД"

Същевременно, съдът е пропуснал да отбележи, че в § 2 от ПЗР от цитирания нормативен акт е отразено, че изпълнението на Правилника е възложено на Министъра на транспорта, който дава указания за прилагането му. Това негово задължение произтича не само от факта, че е пряк разпоредител с имуществото на Министерството, което е на бюджетна сметка, но и на обстоятелството, че притежава контролни правомощия по разпореждането с формирания по извънбюджетна сметка фонд "РНСОВД".

Установен е факта, че в качеството си на Министър на транспорта подсъдимият е бил запознат с предложенията и условията, при които ще се сключи с ЕТ "Пламен Найденов" първоначалният, а след това и последващите договори, спогодба и анекси по учредените възмездни права за ползване на части от хотелиерската част на комплекс "Копитото". Впрочем, последващите действия на подсъдимия, свързани с: изготвеното писмо до Министъра на финансите по докладна записка на свид. Валентин В. за съгласуване разходването на средства от фонд "РНСОВД"; липсата на изчакване отговора на Министъра на финансите; проявеното от подсъдимия бездействие, при очакваното съгласуване, при условие, че не е получил отговор на запитването, въпреки, че то е било необходимо условие за разходването на средствата по фонда, съгласно нормативната база и същевременно, адресираното писмо (а) до Първи нотариус при Софийския районен съд, с които К. дал разрешение за учредяването на вещно право на ползване, сочи, че действията му са били насочени за сключване на договорите (по отношение на втория такъв, действия за съгласуване и утвърждаване на разхода с Министъра на финансите, изобщо не са били предприети), без да се спази нормата на чл. 2 от Правилника за набиране, разходване, отчитане и контрол на средствата по фонд "Развитие на националната система за обслужване на въздушното движение".

Така, че не може да се приеме, че подсъдимият е непричастен към сключените договори и не са налице негови контролни функционални задължения да изиска от подчинените си, в ръководеното от него Министерство, експертна икономическа обосновка на съществуващите проекти и да провери при предложените условия тяхната икономическа ефективност. Нещо, което съобразно разпоредбата на чл. 9 от Правилника, в качеството си на Министър на транспорта, подсъдимият К не е извършил.

В обвинителния акт посоченото нарушение на въпросната норма от с. на подсъдимия е била предявена и тя не противоречи на отразените в него фактически обстоятелства, като елемент от състава на престъплението, независимо от това, че деянието е било квалифицирано по чл. 219, ал. 4, във вр. ал. 3, във вр. ал. 1 от НК.

Действителните рамки на обвинението се определят от неговата обстоятелствена част, а не от дадената й с обвинителния акт правна квалификация (Виж. Тълкувателно решение № 2 от 7.10.2002 г. на ВКС по т. н. д. № 2/2002 г., ОСНК).

От обстоятелствената част на обвинителния акт срещу подсъдимия е видно, че след като са описани задълженията на Главния директор по оперативния контрол върху фонд "РНСОВД", във втори абзац на л. 2 е отразен механизма за управлението ("Оперативното управление на средствата по фонд "Развитие на националната система за обслужване на въздушното движение" се осъществява по годишна план-сметка, утвърждавана от Министъра на финансите по предложение на Министъра на транспорта"), както и контролните функции върху същия фонд от с. на Министъра на транспорта, съобразно чл. 2 от Правилника. Затова, обвинението е стигнало до извода, записан на л. 4 от обвинителния акт, че "Ако подсъдимият К. е бил упражнил оперативен и ефективен контрол върху извършените разпоредителни действия е щял да предотврати необоснованото плащане на парични средства от сметка на фонд "РНСОВД" и да изпълни задължението си да защити държавните интереси".

Цитираните, от обстоятелствената част на обвинителния акт фактически обстоятелства, сочещи на признаците на престъпление по чл. 219, ал. 4, вр. ал. 3, вр. ал. 2 НК са установени от първата инстанция по фактите и подсъдимият се е защитавал по тях. Сред тях са фактическите обстоятелства, свързани с качеството на субекта на престъплението като длъжностно лице, правомощията му по действалата към този момент нормативна база и компетентността му съобразно нея, Посочена е и съществуващата причинната връзка между деянието на подсъдимия и настъпилите общественоопасни последици. Всичко това, е давало възможност (без да е било необходимо използването на института за изменение на обвинението) и е било достатъчно за съда, ако прецени, че са налице и останалите елементи от състава на престъплението по чл. 219, ал. 2 НК да го приведе към този и естествено към квалифицирания му състав по чл. 219, ал. 4, вр. ал. 3, вр. ал. 2 НК.

На следващо място, за да е съставомерно деянието по чл. 219 НК следва по несъмнен и безспорен начин да се установи, в резултат на деянието, налице ли е в причинена щета (като елемент от състава на престъплението), как е формирана тя и какво е нейното измерение.

За изясняването на този въпрос на досъдебното производство е била назначена комплексна икономическа, оценителна и счетоводна експертиза, чието заключение е, че общата стойност на причинените щети възлиза на 7 770 537 лв. и тя се явява от разликата между действителната пазарна стойност на отстъпеното възмездно право на ползване по двете сделки в размер на 4 080 329 лв. и реално заплатената сума от ГД "РВД" на ЕТ "Пламен Найденов" в размер на 11 850 866 лв.

Съдът е оставил без коментар заключението на назначената в хода на съдебното следствие тройна съдебно-икономическа и финансово-счетоводна експертиза, в състав: Румен М., В. В. и С. П., чието заключение, без възражение от защитата, е приобщено към доказателствената съвкупност в проведеното на 17.05.2005 г. съдебно следствие. Съобразно това мотивирано заключение е налице разлика между реално заплатената стойност на правото на ползване - 6 680 000 щ. долара и справедливата пазарна цена на това право в размер на 4 923 644 щ. долара (за срок от 10 години), съответно 4 176 824 щ. долара (за редуцираните срокове). В същото съдебно заседание, по искане на защитата, със задачи формулирани писмено (л. 117 от нак. дело), съдът назначил допълнителна тройна съдебно-счетоводна експертиза, в състав от експертите Л. Г., Н. Ж. и В. П., чието заключение е било представено и прието от съда в проведеното на 08.03.2006 г. съдебно заседание, като независимо от това е било удовлетворено искането на защитата и отново е била назначена допълнителна експертиза, възложена на същите експерти. В заключението си те са категорични, че извършените плащания от ГД "РВД" по придобиване правото на ползване върху недвижим имот-обект"Копитото", пред 1997 и 1998 г. не са били включени като елемент от разходната база за формиране на "националната таксова единица". Въпросните плащания по двете сделки е следвало да бъде обект на прогнозиране, планиране и включване в предвижданията за очаквани разходи при съставянето на прогнози на база отчетната 1995, съответно 1996 г.. Плащанията за придобиването на право на ползване са извършени за сметка на впоследствие съгласуваните и одобрени средства за рехабилитация по план- сметките за 1997 и 1998 г., като въпрос на управленческо решение е, вместо за ползване на услуги по рехабилитация на персонала, тези средства да се пренасочат за придобиването на възмездно право на ползване на обект, с последващо такова предназначение. Заключението на експертизата съдът е приобщил към доказателствения материал и разглеждането на делото е било отложено за друга дата. С определение от 20.02.2007 г. съдът е назначил поредната повторна съдебно-счетоводна експертиза по въпросите, по които получил отговор от предишната тройна експертиза. В отговора на поставените задачи експертът В. дала противно мнение - "Инкриминираните по делото разходи за придобиване на правото на ползване са включени като таксообразуващ елемент при тяхното окончателно одобряване".

За да приеме, че не е налице причинена щета, съдът се е позовал само и единствено на заключението на назначената от него единична повторна съдебно- счетоводна експертиза, изготвено от експерта М. В. (приложена на л. 368-375 от наказателното дело). В мотивите към присъдата, съдът изобщо не е коментирал приетите от него и включени в доказателствената съвкупност заключения на останалите експертизи, чийто изводи са диаметрално различни от отговорите на тази експертиза и са от съществено значение за изясняване предмета по чл. 102 НПК.

За отстраняване на съществуващото противоречие съдът не е използвал съществуващия в НПК инструментариум, чрез назначаването на разширена, комплексна петчленна съдебно-икономическа, финансово-счетоводна експертиза, включваща и депозиралите пред съда заключения експерти, която ясно и конкретно да отговори на въпросите, получили разнопосочни отговори в отделните експертизи. Допуснатото нарушение е съществено, с оглед задължението на съда при противоречия на доказателствените материали да изложи съображения защо едни от тях приема, а други отхвърля.

Нарушени са основните принципи на правораздаването по наказателни дела- по чл. 14 от НПК - за разкриване на обективната истина и на закрепеното в чл. 13 НПК задължение на съда да изгради вътрешното си убеждение въз основа на обективно, всестранно и пълно изследване на всички обстоятелства по делото.

Въззивният съд, от своя с. не е изпълнил изцяло задълженията си по чл. 313 и чл. 314 НПК, както и обвързващото го по чл. 339, ал. 2 НПК предписание, при потвърждаване на протестираната пред него първоинстанционна присъда. В решението буквално са преповторени мотивите на първоинстанционния съд, както при описване на фактологията по делото, която въззивната инстанция е възприела, така и по доводите от с. на Прокуратурата за съставомерност на деянието, които е отхвърлила.

По отношение на съдържащото се във въззивния протест искане за преквалифициране на деянието и осъждането на подсъдимия по чл. 219, ал. 4, пр. 1, във вр. ал. 2, във вр. чл. 26, ал. 1 НК, съдът е изложил пестеливи съображения, че поради липсата на съответно обвинение и фактически обстоятелства в обвинителния акт, сочещи за наличие на такова деяние, наказателната отговорност на подсъдимия не може да бъде ангажирана по този наказателен състав. Тези съображения не се основават на анализа на обективно съществуващите доказателства, а от друга с., направените изводи са в резултат на неправилното разбиране на съдебния състав за правомощията на въззивната инстанция, като контролно-ревизионна и втора, решаваща по фактите съдебна инстанция (Виж констатациите на л. 13 от настоящото решение).

Затова, като не са отстранени допуснатите от първоинстанционния съд процесуални нарушения (отстраними от втората инстанция при възможността тя да провежда съдебно следствие и събира нови доказателства) са дали отражение в неправилно изграденото вътрешно убеждение на въззивния състав за невиновността на подсъдимия и в резултат на това, законът е приложен неправилно.

Същевременно, по въпроса има ли причинена от описаното в обвинителния акт деяние щета и какъв е нейният размер, отговорът на съда в протестирания съдебен акт е противоречив и неясен, като веднъж се приема, че така, както щетата е формулирана от обвинението, основана на експертно мнение от досъдебното производство, то тя е с вероятностен (предполагаем) характер (л. 32, абз. 6 от въззивното решение) и на второ място, е развита тезата, че у подсъдимия не е бил налице умисъл, че действията му могат да доведат до вреди за предприятието, тъй като той не е инициирал сключването на договорите, а единствено е уважил аргументираните предложения от неговото ръководство. От това вътрешно противоречие в мотивите не става ясно, какво всъщност е становището на съда по този въпрос и по същество представлява липса на мотиви, с което е ограничено правото на Прокуратурата да разбере действителната воля на съда и да реализира изцяло предоставените й по силата на чл. 46 от НПК функции и да развие в пълнота довода си за незаконосъобразност на съдебния акт пред последната съдебна инстанция по наказателни дела-основание за отмяна на въззивното решение и по чл. 348, ал. 3, т. 1 НПК.

Ето защо, касационният протест се явява основателен и следва да се уважи, като се отмени атакуваното въззивно решение и делото се върне за ново разглеждане от друг въззивен състав на Софийския апелативен съд, за отстраняване на допуснатите съществени процесуални нарушения, съобразно указанията дадени в настоящото касационно решение, а именно: съдът да назначи разширена, комплексна петчленна съдебно-икономическа, финансово-счетоводна експертиза, включваща и депозиралите пред съда заключения експерти, която да отговори на въпросите, получили разнопосочни отговори в отделните експертизи, и след като изслуша заключението й да го съпостави, и анализира с другите доказателствени източници, и едва тогава да изведе изводите си по въпросите, обхванати от съдържанието на чл. 301 НПК.

По изложените съображения и на основание чл. 348, ал. 1, т.т. 1 и 2 във вр. чл. 348, ал. 2, във вр. ал. 3, т. т. 1 и 2 от НПК, Върховният касационен съд на РБ, III н. о.