Решение № 5695 от 23.04.2013 г. на ВАС по адм. д. № 11515/2012 г.

Решение № 5695 от 23.04.2013 г. на ВАС по адм. д. № 11515/2012 г., VII о., докладчик съдията Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Красимир Иванов Младенов, гр. София, ж. к. "Люлин - 10" бл. 151, ет. 9, ап. 37 срещу решение № 4262 от 23.07.2012 г. на Административен съд, София град, постановено по административно дело № 5884/2012 г.

С обжалваното решение съдът отхвърлил жалбата на Младенов срещу решение № 113 от 25.04.2012 г. на Комисията за защита от дискриминация, с което е установено, че "Мелексис България" ЕООД не е осъществил спрямо него пряка дискриминация по признак "възраст".

Касационният жалбоподател счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Сочи, че претенцията му е за неувеличената през 2010 г. и 2011 г. основна работна заплата. Необоснован счита извода на съда, че не оспорил твърденията на свидетеля Виктор Трифонов. Съдът не отчел разликата между твърдението за невъзможността да се докаже съдържанието на провежданите между двамата разговори в годините и твърдението, че не е имало разговори за незадоволително ниво на неговата дейност. Счита за неправилен извода на съда, че прекратяването на трудовото му правоотношение е с негово съгласие. Доказателство за това е и решението на районния съд, с което заповедта за уволнение е отменена. За правилни и логични приема мотивите на Комисията за защита от дискриминация относно неяснотата на мотивите за прекратяване на трудовото му правоотношение, особено в контекста на посоченото правно основание - чл. 331 от Кодекса на труда (КТ), а не някое от другите правни основания. Счита за неправилен извода на съда, че липсата на предварително оповестени ясни критерии за оценка на служителите не е пречка за правилното оценяване. Комисията правилно приела, че този факт създава предпоставки за субективизъм. Сочи, че млад колега, назначен няколко седмици преди неговото уволнение, заел мястото му. Оспорва правото на дружеството да обяви част от относимите документи за "поверителни", което е довело до нарушаване на принципа на равенство на страните в съдебното производство. Не оспорва факта, че като един от най-възрастните работници в дружеството вероятно и заплатата му е от най-високите, но поверителността на информацията, предоставяна от работодателя, го лишила от възможността да посочи други признаци, на основата на която е третиран неравно.

Счита за нелогично и непълно потвърденото от съда решение на Комисията, че работодателят не е осъществил пряка дискриминация по признак "възраст" спрямо него. Сочи, че наличието на дискриминация е по презумпция, която възниква с разпореждане № 303 от 18.05.2011 г. на председателя на Комисията за защита от дискриминация, който установил привеждането и доказването на факти, от които може да се направи извод за неблагоприятно третиране и причината за него. Твърди, че от този момент задължение на ответника е да представи убедителни и неоспорими факти и доказателства, че не е нарушил принципа на еднаквото третиране. Сочи, че е посочил признак "възраст", тъй като това е бил очевидния признак, но той не обвързва Комисията и тя може да установи друг защитен признак. Счита за неправилен извода на съда, че един акт може да бъде само или пряка, или непряка дискриминация. Моли съдът да отчете факта, че действията на началника на смяната и на ръководителя на групата са неоснователни. Твърди, че работодателят не доказал, че не е нарушил правото на еднакво третиране. Представя съдебно решение от 31.05.2012 г. на Софийски районен съд, по гражданско дело № 25544/2011 г. Претендира направените по делото разноски. Моли съда да отмени обжалваното решение и постанови друго, с което признае, че действията на "Мелексис България" ЕООД спрямо него са дискриминация, да постанови преустановяването им и да наложи предвидените в закона санкции. Касаторът се представлява от адв. Мария Араклиева, Софийска адвокатска колегия.

Ответниците по касационната жалба - Комисията за защита от дискриминация и "Мелексис България" ЕООД, не вземат становище.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Обжалваното решение е правилно и обосновано. Съдът правилно установил, въз основа на доказателствата по делото, че спрямо касатора не е била извършена дискриминация по признак "възраст". Въз основа на това направил обоснован извод за законосъобразност на оспореното решение.

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

За да постанови обжалваното решение съдът приел от фактическа страна, че:

1. Красимир Иванов Младенов бил назначен на длъжност "оператор - техник по изпробване и експлоатация на тестово оборудване" в "Мелексис България" ЕООД, считано от 25.04.2006 г.

1. В трудовия договор било договорено, че:

а) допълнително възнаграждение се определя в зависимост от трудовия стаж и е в размер на 0,6 % за всяка прослужена година - чл. 6, т. 2;

б) основното месечно възнаграждение може да се преразглежда веднъж годишно като се вземат предвид резултатите от извършената работа - чл. 6, т. 3;

в) работодателят по свое усмотрение може да изплаща премии, съобразно постигнатите резултати - чл. 6, т. 4;

1. В "Мелексис България" ЕООД била утвърдена система за атестационна оценка на работниците, която отчита развитието на компетенциите и годишното им представяне на базата на предварително информиране за очакванията и начина на оценяване. Към процесния период в дружеството не е имало утвърдена писмена форма на система за оценяване на работниците.

1. С допълнителни споразумения от 2006 г., 2007 г. и 2009 г. размерът на основното трудово възнаграждение на Младенов по чл. 6, т. 3 от трудовия договор бил увеличаван.

1. Атестационната оценка на Младенов за положения през 2009 г. и 2010 г. труд била незадоволителна и крайно незадоволителна. Атестационната оценка се изготвя в годината, следваща подлежащата на оценяване година - оценителната процедура започва през м. декември и завършва през м. януари, следващата година. Увеличението на работната заплата влиза в сила от м. април на годината, следваща оценяваната година.

1. Със заповед № 6 от 19.04.2011 г. трудовото правоотношение на Младенов било прекратено на основание чл. 331 КТ.

1. В приложени по административната преписка писмени обяснения на Владимир Трифонов - ръководител на групата, в която работел Младенов, и на Мая Миланова - управител на дружеството, се твърди, че Младенов в годините 2009 и 2010 има незадоволително и изключително незадоволително представяне. Оценката за това е обсъдена с работника.

1. Въз основа на така установените факти Комисията приела, че:

а) не са доказани твърденията на работодателя, че Младенов не се справял със задълженията си, тъй като от 2006 г. възнаграждението му било увеличавано;

б) липсата на прозрачност в процеса на оценяване на работата на работниците в дружеството създава условия за субективизъм;

в) Младенов не е посочил лица, които били третирани различно при сравними сходни обстоятелства, като в дружеството работят служители на възраст близка до неговата;

г) Младенов не доказал неравно третиране по признак "възраст" при прекратяване на служебното му правоотношение, тъй като се съгласил да бъде освободен на основание чл. 331 КТ - подписал заповедта за прекратяване на трудовото правоотношение;

1. Въз основа на фактите и фактическите изводи Комисията приела решение № 113 от 25.04.2012 г., с което на основание чл. 65, т. 5 Закона за защита от дискриминация (ЗЗД) установила, че "Мелексис България" ЕООД не е осъществило пряка дискриминация по признак "възраст" спрямо Младенов.

1. Съдът приел, че обжалваното решение е прието от компетентен орган, в исканата от закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила. Приел, че:

а) касаторът се противопоставил на изслушването на свидетелите Трифонов и Миланова с аргумента, че едва ли ще кажат нещо по-различно от това, което са написали като обяснение;

б) дискриминацията не следва от факта, че работодателят не е определил чрез колективен трудов договор, вътрешни правила или друг акт критерии за оценка на труда на работниците;

в) не е налице дискриминация при освобождаването на Младенов, тъй като се съгласил на бъде освободен на това основание; обект на спора по делото е не дали е спазена процедурата за прекратяване на правоотношението, а да ли има други лица, на които при сравнимо сходно положение е прекратено трудовото правоотношение;

г) доказателства, опровергаващи извода на Комисията не са представени в съдебното производство;

д) правилно Комисията приела, че не е възможно да се обоснове едновременно пряка и непряка дискриминация;

Въз основа на изложеното съдът приел, че изводът на Комисията за защита от дискриминация е правилен, обоснован и съответстващ на установените по делото факти подведени под хипотезата на правилната правна норма. Поради това направил извод за законосъобразност на оспореното решение и отхвърлил жалбата.

Този извод на съда е правилен.

По делото няма спор за факти. Страните не спорят по установените от съда релевантни за предмета на спора факти и касационната инстанция ги приема за доказани така, както са изложени по-горе. Спорът по делото е досежно преценката на съда на тези факти и приложението на материалния закон.

За да е осъществена пряка дискриминация по смисъла на чл. 4, ал. 2 ЗЗД е необходимо да е установено по надлежния ред, че даденото лице е третирано по-неблагоприятно и това третиране е основано на защитен признак. В производствата по установяване на дискриминация, за да се възложи на лицето, за което се твърди, че е извършило дискриминационни действия задължението да докаже, че такива действия не са осъществени е необходимо лицето, което твърди, че е неравно третирано да докаже prima facie дискриминация. В случая съдът приел за правилен извода на Комисията за защита от дискриминация, че Младенов не е доказал prima facie дискриминация. С оглед на това основният спорен по делото въпрос е доказал ли е касаторът prima facie дискриминация, за да се прехвърли доказателствената тежест върху "Мелексис България" ЕООД.

Видно от доказателствата по делото Младенов твърди, че действията, които обективират неравното му третиране са неувеличаване на размера на трудовото му възнаграждение през 2010 и 2011 г. и прекратяването на трудовото му правоотношение. От доказателствата по делото е видно, че през 2011 г. няма друг работник, който да е с недобра атестационна оценка и чието трудово правоотношение да е прекратено на основание чл. 331 КТ. В същото време се установява, че има работници, чието основно трудово възнаграждение не е увеличено при условията на чл. 6, т. 3 от трудовия договор. Следователно с прекратяването на трудовото правоотношение касаторът действително е третиран различно спрямо всички останали работници, а с непроменянето на основното трудово възнаграждение е третиран различно спрямо едни и еднакво спрямо други работници.

За да е налице prima facie дискриминация е необходимо не само да се установи различно третиране. Необходимо е този, с когото се извършва сравнението да е в сравнимо положение и да е налице сходство в ситуацията като разликата е в защитения признак. Следователно сравнението по отношение на прекратяването на трудовото правоотношение трябва да е с работник, който не е носител на защитения признак "възраст", но също като Младенов има две години по ред незадоволителна атестационна оценка. Такива данни по делото няма. В случая следва да се отчете трудността на доказване на този факт от страна на касатора, тъй като става въпрос за действия на работодател, за които работникът би могъл и да не е информиран още по-малко да е в състояние да ги докаже. Но първо, касаторът дори и не твърди, че има други работници, които са с ниска атестационна оценка и на които правоотношенията не са прекратени, и второ, решаващото, от приложените по делото доказателства от работодателя, търговска тайна, е видно, че през 2011 г. няма други работници, независимо на каква възраст, които да имат незадоволителна оценка (независимо за колко години) и чиито трудови правоотношения да не са прекратени. Т. е. реален сравнител не съществува. От доказателствата по делото обаче е видно, че през 2009 г. в дружеството е извършен подбор поради съкращаване на щата. Тогава са били освободени работниците с най-ниска оценка. Те са били на различна възраст и между тях не е имало такива с незадоволителна оценка две поредни години, но оценките им, спрямо тези, които са останали на работа са по-ниски. Т. е. работодателят е използвал като критерий за освобождаване качеството на престирания труд обективирано в атестационната оценка на работниците. По делото няма доказателства за поведение на работодателя, различно от установеното, при сходни ситуации - такива, при които се пристъпва към прекратяване на трудовото правоотношение. От този факт може да се направи извод, че при сравнение с един хипотетичен сравнител не се установява касаторът да е третиран различно. Разбира се съдът отчита условността на сравнимите обстоятелства, но при липсата по делото на доказателства за реално различно третиране е длъжен да направи извода си на основата на предполагаем сравнител.

Що се отнася до факта, че прекратяването на трудовото правоотношение е признато от съда за незаконосъобразно първо, съдебно решение от 31.05.2012 г., постановено по гражданско дело № 25544/2011 г. на Софийски районен съд, няма данни по делото да е влязло в сила, и второ, видно от мотивите на съда в съдебното решение прекратяването на трудовото правоотношение е признато за незаконно поради липса на доказателства за осъществен фактическият състав на чл. 331 КТ - не са представени доказателства за отправено до касатора от работодателя по надлежния ред предложение и изразено от касатора по надлежния ред съгласие за прекратяване на трудовото правоотношение. Съдът в гражданското дело не е обсъждал наличието на дискриминационно третиране като основание за незаконосъобразност на прекратяването на трудовото правоотношение, както и дали това поведение на работодателя се дължи на наличието на защитения признак "възраст". Фактът, че прекратяването на трудовото правоотношение е прието за незаконно не означава автоматично, че то е и дискриминационно. Отделен е въпросът, че ако е дискриминационно, прекратяването на трудовото правоотношение винаги е незаконно. Горните факти обуславят извода, че от отмяната на уволнението като незаконно не може да се направи извод за неравно третиране, както и то да е на основата на защитения признак "възраст".

По отношение на второто действие, с което касаторът твърди, че е осъществено неравно третиране - неувеличаването на основната работна заплата, сравнението е извършено с други работници, които работят в структурното звено и извършват същата дейност, както касатора, и са в различна възрастова група от тази на касатора. От представените по делото ведомости за заплати през м. април и май 2010 г. и 2011 г. - търговска тайна, е видно, че основното трудово възнаграждение не на всички работници е увеличено. Не е увеличено трудовото възнаграждение на работници от същата възрастова група като касатора, но и на работници които са само с няколко години по-млади от него, както и на такива, които са значително по-млади. Т. е. не се установява неравното третиране да е поради защитения признак "възраст", тъй като и работници, които не са носители на защитения признак, не са получили увеличение на основното трудово възнаграждение.

За да се приеме, че е налице неравно третиране попадащо под защитата на закона, в т. ч. и за да се установи prima facie дискриминация, е необходимо да съществуват доказателства, които първо да установяват по безспорен начин неравното третиране и второ, да създават обосновано предположение за вероятно осъществяване на неравно третиране поради защитен признак. Т. е. необходимо е да съществуват доказателства, които да доказват неравното третиране и които са достатъчна индиция, че съпоставимите лица, които не са носители на защитения признак, са третирани по-благоприятно, за да може да се презумира, че именно защитения признак е причината за неравното третиране. Младенов нито в хода на производството пред Комисията за защита от дискриминация, нито в хода на първоинстанционното съдебно производство е ангажирал такива. Разбира се, както съдът посочи вече, следва да се отчетат трудностите, пред които работникът е изправен при доказване на факта на неравно третиране, но в случая Комисията за защита от дискриминация задължила работодателя и той представил доказателства, търговска тайна, въз основа на които може да се направи обоснован извод, че с прекратяването на трудовия договор и с неувеличаване на трудовото му възнаграждение Младенов не е третиран по-неблагоприятно поради защитения признак "възраст", а поради други обстоятелства, които не се подвеждат под съдържанието на някой от защитените признаци по чл. 4, ал. 1 ЗЗД.

Факта, че касаторът не е съгласен с действията на работодателя, както и възможността тези действия да са продиктувани от определени личности отношения, които обаче не се основават на защитен признак, не може да установи prima facie дискриминация. Не всяко лошо третиране, а само такова, основано на защитен признак, е дискриминация. Само на него законодателят е дал засилената законова защита. Щом от доказателствата по делото не може да се направи обоснован извод, че защитен признак е основание за по-неблагоприятното третиране, то не може да се приеме, че действията на ответника по касационната жалба спрямо Младенов представляват пряка дискриминация и да се възложи на работодателя доказателствената тежест да обори презумпцията за неравно третиране.

Твърдението на касатора, че със самото образуване на преписката пред Комисията за защита от дискриминация вече е доказана презумпцията на неравно третиране не намира основание в чл. 9 ЗЗД. Разпоредбата на чл. 9 изисква страната, която твърди, че е жертва на дискриминация, да докаже факти, от които може да се направи извод, че е налице дискриминация. Образуването на преписката пред Комисията не е сам по себе си доказателствен факт за prima facie дискриминация, още по-малко достатъчен такъв. Той е единствено изпълнение на задължението на председателя на Комисията да образува производство тогава, когато Комисията е надлежно сезирана. Допустимостта на жалбата не е доказателство за нейната основателност.

Неоснователно е и твърдението на касатора за неправилност на извода на съда относно начина на организиране на оценката на работодателя. Преди всичко съдът не е приел, както твърди касаторът, че липсата на предварително оповестени ясни критерии за оценка на служителите не е пречка за правилното оценяване, а приел, с оглед предмета на спора, че неопределянето им чрез колективен трудов договор, вътрешни правила или друг акт сам по себе си не доказва дискриминация. Първо, видно от доказателствата по делото система за оценяване в дружеството съществува и самият касатор надлежно бил запознат с нея, за което е положил подпис, истинността на който неоспорил. Второ, тези критерии са предварително оповестени чрез провежданото обучение на работниците, в което участвал и касаторът. И трето, дискриминацията е обективен факт и тъй като в случая се претендира неравно третиране чрез конкретни фактически действия е важно да се установи самите действия дискриминират ли. Т. е. в какъв точно акт работодателят ще определи критериите за оценка в конкретния случай е без правно значение.

Неоснователно е и оспорването от касатора на правото на ответника да представи определени доказателства на Комисията за защита от дискриминация като поиска същите да се ползват от защита като търговска тайна. Важното за равенството в производството и пред Комисията, и пред съда е, че работодателят е представил тези доказателства на решаващия орган и с това е изпълнил задължението си по чл. 55, ал. 3 ЗЗД, а Комисията и съдът са могли да направят изводите си на основата на преценката и на тези доказателства.

Неоснователно е и твърдението на касатора за неправилност на съдебното решение поради приетото от съда, че с един акт не може да се осъществи едновременно пряка и непряка дискриминация. Хипотетичните примери развити от касатора имат само теоретично значение. За предмета на спора е важно, че касаторът счита твърдяното третиране за обусловено от защитения признак, а не че равното по принцип третиране, поради факта, че касаторът е носител на защитения признак, е довело до поставянето му в по-неблагоприятно положение.

Видно от изложеното релевираните от касатора отменителни основания са неоснователни. Съдът правилно установил релевантните за предмета на спора факти, въз основа на тях направил обосновани фактически и правни изводи, като приложил правилно материалния закон. При извършената служебна проверка на валидността и допустимостта на обжалваното решение съдът констатира, че същото е валидно и допустимо, поради което и с оглед на неговата правилност следва да бъде оставено в сила.

С оглед на изхода от делото съдът следва да остави без уважение искането на касатора за присъждане на направените разноски.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд