Решение № 844 от 20.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3089/2019 г.

Решение № 844 от 20.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3089/2019 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на човешките ресурси 2014 – 2020 г. ", гр. София, ул. "Триадица" № 2 срещу Решение № 7285 от 04.12.2018 г. на Административен съд, София град, постановено по административно дело № 9410/2018 г.

С обжалваното решение съдът е отменил Решение №BG05 M90 P001-1. 008-2086 от 17.08.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на човешките ресурси 2014 – 2020 г. " в частта, с която на "Еми" ООД е определена финансова корекция в размер на 25% върху допустимите разходи по договор със "Стилмар" ЕООД.

І. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на човешките ресурси – 2014 – 2020 г. ", счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила и в нарушение на материалния закон – отменителни основания по чл. 219, т. 3 АПК.

Касаторът счита за неправилно приетото от първоинстанционния съд, че не е изложил мотиви защо приема изменението на договора на "Еми" ООД със "Стилмар" ЕООД за съществено. Съдът не е отчел изложените на страница 3 от акта мотиви, както и не е отчел, че описаното е съответно на определението за съществено нарушение в чл. 116, ал. 5, т. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Неправилен счита извода на съда, че описаното нарушение не попада в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Неясна счита причината, поради която съдът приема за неописано в акта действието, чрез което е осъществено нарушението. Несъответно на съдържанието на оспорения акт счита и прието за липса на конкретно сочено правно основание с оглед на изричното позоваване на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ и чл. 5, ал. 1 и т. 22 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Неправилен счита и извода за неправилно класифициране на нередността по т. 22 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Излага подробно доводи за характера на нарушението и въздействието му върху принципите, визирани в чл. 50, ал. 1 ЗУСЕСИФ.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отхвърли жалбата. Претендира направените по делото разноски. Касаторът се представлява от пълномощник И. Димитров.

1. Ответникът по касационната жалба – "Еми" ООД, счита същата за неоснователна. Първоинстанционният съд правилно е приел, че органът не е установил правилно фактическата обстановка и неправилно е приложил материалния закон. Правилно съдът е приел за недоказана от органа връзката между чл. 116, ал. 5 ЗОП и т. 22 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Счита изпълнението на договора за облигационно-правен въпрос, който не може да е предмет на контрол за законосъобразност от органа.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от адв. Т. Костова, Софийска адвокатска колегия.

1. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

ІІ. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

ІІІ. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, че:

1. На 19.05.2017 г., между "Еми" ООД и Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на човешките ресурси 2014 – 2020 г. " е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за проект "Добри и безопасни условия на труд в "Еми" ООД" на стойност 102 604, 00 лв., финансиран 100% от Европейските структурни и инвестиционни фондове по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ – публично достъпна информация на адрес: http: //2020. eufunds. bg/bg/4/0/Project/BasicData?contractId=cXcn04 ID8 Bw%3 D&isHistoric=False.

1. На 07.02.2018 г. "Еми" ООД отправя публична покана за обществена поръчка с предмет "Осигуряване на безопасни и здравословни условия на труд, подобряване на професионалния и здравния статус на работниците и служителите чрез доставка на лични предпазни средства и специално работно облекло в "Еми" ООД", представляващ доставка на лични предпазни средства и специално работно облекло, определени в техническата спецификация.

В одобрената документация е посочен срок на изпълнение на поръчката – съгласно офертата, но не по-късно от 19.04.2018 г. В утвърдената методика за оценка, съдържащ два показателя с относително тегло в общата оценка по 50%, показател П2 е "Предложен срок на доставка след получаване на заявка от възложителя".

1. На 06.03.2018 г. "Еми" ООД сключва със "Стилмар 16" ЕООД договор за изпълнение на обществената поръчка на стойност 44 995, 60 лв. без данък върху добавената стойност и срок на изпълнение два часа, считано от датата на получаване на възлагателното писмо от възложителя. Съгласно чл. 27 от договора за забавено изпълнение се дължи неустойка в размер на 2% дневно от договорената цена, но не повече от 50%.

1. На 02.04.2018 г. "Еми" ООД представя на "Стилмар 16" ЕООД възлагателно писмо с посочен срок на доставка – 02.04.2018 г. 13, 10 часа.

1. На 03.04.2018 г. между "Еми" ООД и "Стилмар 16" ЕООД е подписан приемо-предавателен протокол за изпълнение на поръчката.

1. На 04.04.2018 г. с фактура № 305 "Еми" ООД начислява на "Стилмар 16" ЕООД неустойка в размер на 2% от стойността на договора – 899, 91 лв.

1. На 30.07.2018 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на човешките ресурси 2014 – 2020 г. " уведомява "Еми" ООД за установена нередност по договора със "Стилмар" ЕООД и предстоящо определяне на финансова корекция.

1. На 10.08.2018 г. "Еми" ООД представя възражение.

1. На 17.08.2018 г., с Решение №BG05 M90 P001-1. 008-2086, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на човешките ресурси 2014 – 2020 г. ", определя на "Еми" ООД, на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ във вр. чл. 5, ал. 1 и т. 22 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по договора със "Стилмар" ЕООД. С решението на "Еми" са верифицирани и неверифицирани разходи по проекта. В частта за неверификацията решението е влязло в сила.

1. В хода на съдебното производство органът представя Заповед №РД-01-268 от 04.04.2018 г. на министъра на труда и социалната политика за определяне на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на човешките ресурси 2014 – 2020 г. ".

ІV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че решението в оспорената част е издадено от компетентен орган с оглед на извършеното упълномощаване, в исканата от закона форма, при наличие на изискуемите реквизити и при спазване на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон.

Първоинстанционният съд приема, с оглед на дефиницията на нередност по член 2, точка 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013), че "Еми" ООД има качеството на икономически оператор, но не е доказан елементът нарушение на правото на Съюза или на свързаното с него национално право.

Първоинстанционният съд приема, че приложима в случая е Наредбата, тъй като тя регламентира нарушенията, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза, т. е. третият елемент на фактическия състав на нередността. Визираните в Наредбата нарушения съдът приема за основания за финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 10 (бивша т. 9) ЗУСЕСИФ.

Според съда органът не е изложил мотиви защо приема за осъществено нарушението по т. 22 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, макар да приема, че органът е посочи, че ако избраният за изпълнител бе посочил друг срок на изпълнение би бил избран друг изпълнител. Счита, че органът не е описал конкретно и ясно действието, респективно бездействието, чрез което е осъществено твърдяното нарушение, както и нарушената правна норма. Соченото нарушение не може да се отнесе към чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, тъй като не визира определянето на изпълнител, а изпълнението на договор.

Въз основа на горното съдът прави извод за незаконосъобразност на решението в оспорената част и го отменя.

Крайният извод на съда е правилен.

V. По съществото на спора:

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, счита същото за валидно, допустимо и правилно.

Касаторът твърди, че обжалваното решение е неправилно поради съществени нарушения на съдопроизводствените правила и нарушение на материалния закон. Доводи в подкрепа на порока съществени нарушения на съдопроизводствените правила касаторът не сочи. Налице е бланкетно твърдение за този порок, а само касаторът е този, които може да дефинира кои процесуални правила счита, че съдът е нарушил по отношение на него. С оглед на разпоредбата на чл. 218, ал. 2 АПК касационният съд не се произнася служебно по порока съществени нарушения на съдопроизводствените правила, поради което не дължи произнасяне по този твърдян порок.

Доводите на касатора за противоречие на обжалваното решение с материалния закон са свързани с правната квалификация на нередността и с преценката на съда за наличието на мотиви относно нередността.

Както приема и първоинстанционният съд правомощието на държавата да определя финансова корекция е регламентирано в член 143 на Регламент № 1303/2013, като с оглед на чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и по размер. Основанието за определяне на финансовата корекция е нередността, но видовете нередности, за които е допустимо определянето на финансова корекция са регламентирани в националното право – чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Посочените в точки 1 – 10 основания са лимитативно изброени, което значи, че материалноправното основание за определяне на финансова корекция е някоя от хипотезите на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ.

В случая органът е приел за основание на финансовата корекция нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, т. е. нередност, която съставлява нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера (по смисъла на член 2, т. 10 от Регламент № 1303/2013), което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средствата от фондовете по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ. Глава четвърта на закона регламентира правилата за определяне на изпълнител – било тези на Закона за обществените поръчки, когато бенефициерът е възложител по смисъла на чл. 5, ал. 2 и 3 ЗОП, било тези по глава четвърта, когато няма това качество - чл. 49, ал. 2, т. 2 ЗУСЕСИФ.

По делото е безспорно, че бенефициерът няма качеството на възложител по смисъла на чл. 5, ал. 2 и 3 ЗОП. С оглед на това относими за него при възлагане на дейности на външни лица са правилата на глава четвърта. Видно от доказателствата по делото бенефициерът, в съответствие с чл. 50, ал. 1 ЗУСЕСИФ, е избрал да възложи изпълнението на дейност по проекта чрез публична покана. Правилата за провеждане на процедура са регламентирани в чл. 51 – 53 ЗУСЕСИФ, а съгласно чл. 54 ЗУСЕСИФ – включен също в глава четвърта, правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана се определят с нормативен акт на Министерския съвет. Релевантния нормативен акт е Постановление № 160 на Министерския съвет от 01.07.2016 г. за определяне правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ПМС № 160). Следователно, релевантната нормативна уредба за провеждане на процедура чрез публична покана от бенефициер, който няма качеството на публичен изпълнител, са именно тези – чл. 51 – 53 ЗУСЕСИФ и ПМС № 160.

За да е материално законосъобразен актът за определяне на финансовата корекция основанието му трябва изрично да сочи не само вида на нередността по смисъла на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ, но и тогава, когато нередността е по точка 9 точно да бъде посочена нарушената правна норма било от Закона за обществените поръчки, било от глава четвърта на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, било от ПМС № 160. Видно от мотивите на оспореното решение органът е приел, че действията, с които е осъществено твърдяното нарушение, са: "Ако при кандидатстването "Стилмар" ЕООД в своята оферта бе посочил срока, за който действително е изпълнил доставката, при прилагане на методиката за оценка и класиране на изпълнител щеше да бъде избран кандидат, различен от първоначално избрания". Наред с това органът приема, че това действие "е изменение на първоначално предложения срок за доставка", т. е. "страните по договора са го изменили".

Първо, така описаното от органа деяние, чрез което твърди осъществяване на нарушение по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, както приема и първоинстанционният съд, не е квалифицирано като нарушение на конкретна разпоредба било по глава четвърта, било по ПМС № 160. За да е налице нарушение по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, по отношение на което да се извърши проверка за наличие на останалите елементи на фактическия състав на нередността, е необходимо не само описателно, но ясно и точно да бъде посочена нарушената разпоредба на правото на Съюза или на свързаното с него национално право. Това следва пряко от дефиницията на нередността – член 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 г. В случая, касаторът твърди, че нарушението е фактически в предложената от изпълнителя по процесната поръчка оферта и в частност в предложения от него срок на доставка. Какво точно ще предложи един участник в процедура е въпрос на негова лична преценка. За целите на нередността е важно не какво участникът е предложил, а какво възложителят е поставил като изискване и как той е оценил участниците или как е изменил сключения договор.

В случая, от доказателствата по делото е безспорно, а и органът не твърди обратното, че бенефициерът не е нарушил нормативните изисквания във връзка със съдържанието на публичната покана, техническата спецификация, проектът на договор, както и че не е допуснал до участие участник, който не отговаря на изискванията на чл. 53, ал. 2 ЗУСЕСИФ или че при избора на изпълнител не е нарушил ал. 4 на същия член. Напротив. Бенефициерът е одобрил методика за оценка, чрез която да оцени и качеството, и срока на доставката. Изрично е предвидил в проекта на договор и неустойка при неизпълнение в срок на доставката. Нещо повече. В сключения договор неустойката фигурира и същата е наложена на изпълнителя поради неспазване на срока на доставка.

Следователно, не само, че органът не сочи конкретно нарушена правна норма, но и от описанието на действията, чрез които твърди осъществяване на нарушението, не може да се изведе такава.

Второ. Органът твърди, че чрез подписания приемо-предавателен протокол бенефициерът и изпълнителят фактически са изменили условията на договора. Този извод е несъответен както на доказателствата по делото, така и на действащата нормативна уредба, и на нормалната търговска практика. Съгласно чл. 288 от Търговския закон за неуредените с него положения за търговските сделки се прилагат разпоредбите на гражданското законодателство. Съгласно чл. 20а от Закона за задълженията и договорите договорите между страните могат да бъдат изменяни по съгласие на страните или на основанията, предвидени в закона, т. е. в случаите предвидени в чл. 10 ПМС № 160.

В случая, видно от доказателствата по делото, нито една клауза на сключения в резултат на проведената процедура договор не е била изменена. Вярно е, че изпълнителят не е изпълнил точно – в срок, задължението си, но това не значи изменение на договора, а е релевантен юридически факт, който поражда правото на бенефициера да наложи договорената неустойка, което той и сторил, и която е изрично и предварително включена в съдържанието на проекта на договор и в самия сключен договор.

Следователно, в случая не може да става въпрос за изменение на договора, а за неговото неточно изпълнение. Между изменение на договор и неточно изпълнение на договор с налагане на неустойка за неточно изпълнение има съществена разлика. В първия случай страните по договора, след подписването му, постигат съгласие за неговото изменение, а във втория случай изпълняват предвиденото в договора.

Трето. Органът счита, че чрез приетото от бенефициера неточно изпълнение фактически се е стигнало до нарушение на правилата за определяне на изпълнител, тъй като ако изпълнителят беше посочил друг срок за изпълнение би могло да бъде избран друг изпълнител.

Следва да се прави ясна разлика между действията на бенефициера при определяне на изпълнител и действията на изпълнителя при изпълнение на поръчката. Вярно е, че оферираният от изпълнителя по договора срок на доставка – два часа, при това на доставка на 16 артикула – работно и специално предпазно облекло, в количество по 52/54 броя, в шест различни размери, съответно 104 броя в три размера, е доста предизвикателен, но е и въпрос на търговска наличност у изпълнителя и преценка на възможностите за доставка. Тези факти обаче, сами по себе си, не обосновават извода на органа за осъществено от бенефициера фактическо нарушение на правилата за определяне на изпълнител. Бенефициерът не би могъл да отстрани от участие или да не оцени отговаряща на изискванията му оферта, защото това би било нарушение на правилата за оценка.

Видно от изложеното органът нито е посочил конкретно нарушена правна норма, нито описаното е реално осъществено от бенефициера нарушение на правилата за възлагане на дейност чрез публична покана, в т. ч. не е и изменение на договора. Тъй като твърдяното от органа действие на бенефициера не осъществява състава на нарушение на правото то неправилно е и подвеждането му към т. 22 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Нередността по т. 22 визира хипотезите на съществено изменение на елементите на договора, посочени в обявлението или в документацията за участие, но не и хипотеза на неточно изпълнение на подписан договор в съответствие с проекта на договор, включен в публичната покана. Позоваването в случая от касатора на чл. 116, ал. 5, т. 7 ЗОП, освен че е направено едва с касационната жалба, е и неоснователно, тъй като, както бе посочено по-горе, в случая не е налице изменение на договора – нито една негова клауза не е изменена, а страните са го изпълнили съгласно установеното в него. Наред с това приложима в случая би могла да бъде не разпоредбата на чл. 116, ал. 5, т. 1 ЗОП, а на чл. 10, ал. 6, т. 1 ПМС № 160, тъй като бенефициерът няма качеството на възложител по смисъла на чл. 3, ал. 2 и 3 ЗОП, поради което прилага правилата на ПМС № 160.

Видно от изложеното изводът на първоинстанционния съд за недоказан елемент на фактическия състав на нередността – осъществено от бенефициера нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право е правилен, постановен с съответствие с доказателствата по делото и материалния закон. Това прави правилен и извода му за незаконосъобразност на акта на органа в оспорената част, защото липсата на елемент на фактическия състав на нередността значи липса на нередност, т. е. липса на основание за определяне на финансова корекция. Доводите на касатора за противоречие на решението с материалния закон са неоснователни. Решението е правилно и следва да бъде оставено в сила.

С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК съдът следва да осъди Министерството на труда и социалната политика – юридическото лице, в чиято структура е органът – касатор с оглед на § 1, т. 6 АПК, да заплати на ответника направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото – договор за правна защита и съдействие от 11.11.2019 г. № 775096, са в размер на 1 000, 00 лв. адвокатско възнаграждение.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд