Решение № 5844 от 24.04.2012 г. на ВАС по адм. д. № 15666/2011 г.

Решение № 5844 от 24.04.2012 г. на ВАС по адм. д. № 15666/2011 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба на "Геномакс" ООД със седалище и адрес на управление с. Замфирово, община Берковица, ул. "Васил Левски" № 12 и Р. Г. Г., в качеството му на ЕТ "Росмари - Росен Генов" със седалище и адрес на управление гр. София, ж. к. "Бъкстон" бл. 15, вх. Д, ет. 2, ап. 4, подадена чрез процесуалните му представители адвокатите Милчо Занев и Валя Станкова, срещу решение № 12573/6.10.2011 г., постановено по адм. дело № 3537/2011 г. по описа на Върховния административен съд, четвърто отделение. В жалбата се поддържа, че решението е постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Твърди се, че в нарушение на задължението си да изясни изцяло спора от фактическа страна, решаващият състав е отхвърлил исканията за приобщаване като доказателства по делото на печатни рекламни материали и фактури, съдържащи изображения на подматрачни рамки предлагани за продажба от касаторите, за установяване на обстоятелството, че търгуват от 2004 г. с подматрачни рамки с дизайн, който не се отличава съществено от този на артикулите, предлагани от "Аико Мулти консепт" ЕООД, а оттам и че това дружество в противоречие с добросъвестната търговска практика, е целяло извличане на ползи от имитация на наложен вече на пазара и разпознаваем от потребителите продукт. Съдът в противоречие с процесуалните правила е отказал допускането до разпит на свидетели за установяването на въвеждането в заблуждение на потребителите от страна на "Аико Мулти консепт" ЕООД, относно произхода и производителя на предлаганите от него подматрачни рамки. Неправилно съдът е счел за неотносимо приетото по делото заключение на вещо лице, в резултат на което е приел за недоказани твърденията на касаторите за наличието на сходство на процесните подматрачни рамки, водещо до заблуждение на потребителите относно действителния им произход. Сочи се, че като не е приел писмените доказателства в подкрепа на твърденията, че предлаганите от "Геомакс" ООД подматрачни рамки са налагани на пазара чрез електронната страница на дружеството и с издаване на рекламни брошури и каталози, съдът е възпрепятствал установяването на обстоятелството, че продуктът е наложен и разпознаваем на пазара от потребителите. Оспорва се направеният от съда извод, че след като "Аико Мулти консепт" ЕООД не е производител, а само дистрибутор на подматрачни рамки, то не би могло да се приеме, че е осъществило нарушение по смисъла на чл. 35, ал. 1 ЗЗК. Наведените пороци на решението съставляват касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК, по които се претендира отмяната му и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на ВАС, а алтернативно - отмяна на решенията, постановени от ВАС и КЗК, и установяване на извършени нарушения на чл. 29 и чл. 35, ал. 1 ЗЗК, и налагане на имуществена санкция. Претендира се присъждане на направените разноски и за двете съдебни инстанции. Ответникът по касационната жалба - Комисия за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, редовно призована, не изразява становище по подадената жалба. Ответникът по касационната жалба "Аико Мулти консепт" ЕООД - гр. София, чрез процесуалния си представител адвокат Христо Копаранов оспорва касационната жалба и моли съда да я отхвърли като неоснователна, като претендира присъждане на направените по делото разноски. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, петчленен състав на Първа колегия, след преценка на допустимостта на жалбата, правилността на решението на релевираните основания и след служебна проверка по чл. 218, ал. 2 АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна в законоустановения срок, поради което е допустима, а разгледана по същество - неоснователна, по следните съображения: Предмет на съдебния контрол пред тричленния състав на ВАС, четвърто отделение, е било решение № 142/10.02.2011 г. на КЗК по преписка № КЗК-986/2010 г., с което по жалба на "Геномакс" ООД и ЕТ "Росмари - Росен Генов" е установено, че не е извършено нарушение по чл. 35, ал. 1 и чл. 29 ЗЗК от страна на "Аико Мулти консепт" ЕООД. С обжалваното съдебно решение на Върховния административен съд е отхвърлена жалбата срещу решението на КЗК. Въз основа данните от доказателствата по административната преписка и приобщеното по делото заключение на СТЕ, изготвено от вещо лице - патентен специалист /с отбелязването, че то има за предмет най-вече изследване на промишления дизайн на стоките, с оглед индивидуализацията на процесните подматрачни рамки съгласно Закона за промишления дизайн, докато в производството по делото е приложим специалния Закон за защита на конкуренцията и по-конкретно съставите на чл. 35, ал. 1 и чл. 29 ЗЗК/, тричленният състав е приел, че без правно значение за дължимата от него преценка налице ли е имитация по смисъла на чл. 35, ал. 1 ЗЗК, е притежанието на защитен обект на индустриална собственост /защитен дизайн/, както и че такава следва да бъде извършена най-вече с оглед цялостния визуален ефект, който се създава у средния потребител. В тази връзка и независимо от установеното сходство в продуктите е счел, че след като то произтича от спецификата и предназначението на подматрачната рамка /като основа за матрак, принадлежност към друг продукт - легло/, а не от насочени към имитация действия на "Аико Мулти консепт" ЕООД, водещи до реална заблуда или възможност за такава от страна на потребителите, в случая не е осъществен специалният състав по глава VII ЗЗК. По отношение на разпоредбата на чл. 29 ЗЗК съдът приема, че при липсата на наведени от жалбоподателите пред КЗК, конкретни твърдения за нарушение на общата забрана за нелоялна конкуренция, които да са различни от сочените по чл. 35, ал. 1 ЗЗК, правилно от Комисията не е установено нарушение и по този текст. Върховният административен съд, петчленен състав на Първа колегия, преценявайки изводите на съда и релевираните касационни основания, приема обжалваното решение за правилно. Обосновано от първата инстанция е прието, че в случая не се установява визуалното оформление на подматрачните рамки, предлагани от "Аико Мулти консепт" ЕООД да цели възползване от известност на продукта, наложен от касаторите в настоящото производство, а оттам и че интересите на последните не са засегнати по смисъла на чл. 35, ал. 1 ЗЗК. Във връзка с оплакванията в касационната жалба следва да се отбележи, че действително делото не е било попълнено с представените в открито съдебно заседание на 13.09.2011 г. писмени доказателства, които видно от приложените под опис с касационната жалба документи, сочат на осъществени продажби на подматрачни рамки от 2004 г. насам, както и на налични рекламни материали и каталози. Но при липсата на спор между страните, че за този период, касаторите или техни праводатели са реализирали дейности по производство и продажба на подматрачни рамки, включително със защитен промишлен дизайн, констатирано и с решението на КЗК, отказът на съда да приеме горепосочените доказателства не е осуетил установяването на тези обстоятелства, а оттам и не би могъл да съставлява допуснато от съда съществено процесуално нарушение. Неоснователно е и наведеното в касационната жалба твърдение, че съдът не е обсъдил изслушаното и прието като доказателство по делото, заключение на вещо лице-патентен специалист. В мотивите на решението е посочено, че съдът "не възприема" заключението с оглед правилото на чл. 202 ГПК /приложимо на основание чл. 144 АПК/. Според текста на визираната разпоредба, съдът не е длъжен да възприема заключението на вещото лице, а го обсъжда заедно с другите доказателства по делото. По същество, релевантните за делото данни, обективирани в заключението на вещото лице, са обсъдени от решаващия състав, като в резултат е прието, че е налице голямо сходство между подматрачните рамки, предлагани понастоящем от "Геномакс" ООД и тези от "Аико Мулти консепт" ЕООД. Сходството между двата продукта е от значение за приложимостта на разпоредбата на чл. 35, ал. 1 ЗЗК - липсата му изключва възможността да се приеме за осъществен специалния състав на глава VII ЗЗК, а наличието му и данните от какво произтича и в какво се изразява, предпоставят преценката на останалите условия да се приеме, че е нарушена забраната за нелоялна конкуренция, в т. ч. и налице ли е съставомерно заблуждение относно произхода и производителя на стоката. Настоящият касационен състав не възприема наведеният от първата инстанция довод, че разпоредбата на чл. 35, ал. 1 ЗЗК в процесния случай е неприложима и само с оглед обстоятелството, че "Аико Мулти консепт" ЕООД е дистрибутор на подматрачни рамки /а не производител/, което изключвало възможността дружеството да носи отговорност за извършена имитация, предвид липсата на въведено нормативно изискване към качеството на нарушителя за да е налице хипотезата по горепосочения текст. Но това е без значение с оглед правилността на направения краен извод - че след като установеното от фактическа страна сходство е вследствие специфичното предназначение на стоката и унифицирания външен вид на изделията от този вид, то цялостният визуален ефект не може да създаде у средния потребител впечатление, въвеждащо го в заблуждение относно произхода и производителя на стоката по смисъла на чл. 35, ал. 1 ЗЗК. Констатация в обратен смисъл не би могла да бъде наложена от изслушани свидетелски показания на двама или трима души, сочещи единствено на техните субективни възприятия, но не и съставляващи основание да се направи извод за въздействието на горепосоченото сходство в по-голям брой случаи - върху средния потребител. Поради това неоснователни се явяват оплакванията на касаторите, че съдът е допуснал съществено процесуално нарушение, като не е допуснал до разпит свидетели по делото. Следва да се отбележи, че несъмнено "имитация" по смисъла на чл. 35, ал. 1 ЗЗК може да е налице и при този вид продукти, но в случая не са наведени твърдения, чието установяване да сочи, че "Аико Мулти консепт" ЕООД е целяло да се възползва от известността и налагането на пазара на подматрачните рамки, предлагани от "Геномакс" ООД. Както вече бе отбелязано по-горе, дори и приети като доказателства по делото, документите сочещи на производство, разпространение и реклама на този продукт - като самостоятелен такъв или като принадлежност към легло, сами по себе си не биха могли да установят степен на известността му на българския пазар, налагаща извод в обратен смисъл. Поради това, настоящият състав приема за правилна направената от тричленния състав констатация, че установеното в случая сходство на продуктите не създава възможност за въвеждането на средния потребител в заблуждение по смисъла на чл. 35, ал. 1 ЗЗК. Правилни са изложените в тази връзка съображения, че установените прилики се дължат на характеристиките на подматрачните рамки, които по предназначение служат за основа на матрак и в преобладаващия брой случаи са принадлежност към друг вид продукт - легло, по които е прието, че не са налице всички елементи от фактическия състав на чл. 35, ал. 1 ЗЗК, независимо от установеното сходство на предлаганите от ответника в настоящото производство подматрачни рамки, с тези защитени с промишлен дизайн рег. № 4251. При липсата на данни за въвеждане на потребителите в заблуждение в резултат недобросъвестни действия на "Аико Мулти консепт" ЕООД, правилно е прието, че не е осъществено нарушение по чл. 35, ал. 1 ЗЗК. За да обоснове липсата на предпоставки за ангажиране отговорността на "Аико Мулти консепт" ЕООД за нарушение на общата клауза, забраняваща нелоялната конкуренция по чл. 29 ЗЗК, съдът обосновано е приел, че в резултат осъществен от Комисията подробен анализ на предявеното от жалбоподателя искане и доказателствата по преписката е констатирано, че извън обсъденото по-горе поведение на дружеството, което при установена противоправност би реализирало нарушение по смисъла на чл. 35, ал. 1 ЗЗК, не се сочат, нито се установяват други действия, осъществяващи хипотезата на чл. 29 ЗЗК. При това е направен правилен краен извод, че не следва да се ангажира отговорността на "Аико Мулти консепт" ЕООД и за нарушение по смисъла на този текст. Предвид установеното от фактическа страна, правилно първоинстанционният състав е приел, че оспореният акт на КЗК е постановен от компетентен орган в съответствие с административнопроизводствените правила, като е изцяло съобразен с приложимия материален закон и неговата цел. С решението е осъществена дължимата от съда проверка за законосъобразност, съгласно изискванията на чл. 145 и сл. АПК. След преценка на доказателствата, събрани редовно в хода на административното производство, съдът е установил релевантните за спора факти, при което е направил най-общо обосновани и правилни изводи, че не са осъществени хипотезите на чл. 35, ал. 1 и чл. 29 ЗЗК. Поради това, неоснователно е оплакването на касатора, че съдебният акт е издаден без пълното изясняване на спора от фактическа и правна страна. Най-съществените доводи на страните са обсъдени от решаващия състав, в резултат на което е осъществена правилна преценка за законосъобразността на обжалвания административен акт. Приложното поле на ЗЗК обхваща дейността на предприятията, която засяга негативно конкуренцията и създава възможност за неблагоприятно въздействие върху конкурентната среда на съответния пазар. В чл. 29 ЗЗК е установена обща забрана за нелоялна конкуренция, която има субсидиарен характер и намира самостоятелно приложение само когато разследваното деяние не може да бъде подведено под някой от специалните състави, регламентирани в глава VII ЗЗК /чл. 30 - чл. 37/. В случая, с оглед твърденията, наведени с искането по чл. 38 ЗЗК, предявено от касаторите в настоящото производство, правилно Комисията е изследвала поведението на "Аико Мулти консепт" ЕООД от гледна точка на забраната на нелоялна конкуренция под формата на имитация чрез външния вид на продукта - чл. 35, ал. 1 ЗЗК и общата клауза на чл. 29 от същия закон.