Решение № 14919 от 2.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 11224/2020 г.

Решение № 14919 от 2.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 11224/2020 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на "Албена Автоекспрес 98" ООД със седалище гр. Д., представлявано от Ю. В., срещу решение № 722/17.09.2020 г., постановено по преписка № КЗК-490/2020 г. на Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение неговата жалба срещу Решение № Р-54 от 14.07.2020 г. на кмета на община град Д., за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка, чрез публично състезание с предмет: "Извършване на обществен превоз на пътници по автобусни линии от общинската, областната и републиканската транспортни схеми от квотата на Община град Д., съгласно маршрутни разписания по деветнадесет обособени позиции", в частта по обособени позиции № 3 с предмет: "Обществен превоз на пътници по автобусна линия с маршрут: Д. - Балчик" и Обособена позиция № 18 " Обществен превоз на пътници по автобусна линия с маршрут: Д. - В.". В жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП с основни твърдения, че КЗК неправилно и без обсъждане на най-съществените му доводи е преценила решението на възложителя като законосъобразно, въпреки че липсвало основанието по чл. 110, ал. 2, т. 2 ЗОП за прекратяване на процедурата за възлагане на обществената поръчка. Намира, че КЗК - в нарушение на тази норма е приела, че възложителят законосъобразно е прекратил процедурата за обществена поръчка, без наличие на предвидените в закона предпоставки и кумулативно определените условия, както и че възложителят не е доказал наличието на фактите, представляващи основание за прекратяване на процедурата за възлагане на обществена поръчка, още повече, че въобще не можело да се приеме, че конкуренцията не е реализирана в пълна степен, т. к. са отворени две оферти и техническите и ценовите предложения на "Албена Автоекспрес 98" ООД са разгледани и оценени от комисията с максимален брой точки по процесните позиции. Инвокира и довод за различията в предложените цени на билетите от участниците /вкл. за линията Добрич-В. 5, 00 лв. – от класирания на първо място и впоследствие отстранен – "Минибус експрес" ООД, при 3, 50 лв. от дружеството - жалбоподател/ и за "многото" свои и на възложителя разходи по обжалване на предходните решения на възложителя по процесната обществена поръчка, при положение, че случаят не очертава хипотезата на чл. 110, ал. 2, т. 2 ЗОП. С оглед горните твърдения формира извод за незаконосъобразност на обжалваното решение на КЗК и моли то и решението на възложителя да бъдат отменени. Претендира присъждане на разноски за производството пред КЗК и ВАС. В откритото съдебно заседание на ВАС оспорващото дружество, лично чрез управителя и чрез процесуалния си представител - адв. Георгиев, поддържа жалбата. Ответникът - Кметът на община Д., в писмен отговор оспорва касационната жалба като неоснователна и моли за нейното отхвърляне. Сочи практика на ВАС. У. по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Счита, че при контрола за законосъобразност КЗК е длъжна за прецени обосноваността и мотивираността на оспорвания акт на възложителя, като установи правно значимите факти и изложи обосновани мотиви относно по оплакванията в жалбите, което в процесния случай не е напълно сторено. Намира, че в обжалваното решение не е осъществен задълбочен и цялостен анализ на доводите на дружеството-жалбоподател и на доказателствата относно развитието на процедурата по процесната обществена поръчка, с оглед на участие на две дружества и определяне на едното от тях – "Минибус експрес" ООД за изпълнител по процесните две позиции, за последващото му отстраняване, за различията в предложените цени на билетите от участниците /вкл. за линията Добрич-В. 5, 00 лв. – от класирания на първо място и впоследствие отстранен – "Минибус експрес" ООД, при 3, 50 лв. от дружеството - жалбоподател/, относно разходването на средства от общината, както и на обстоятелството, че за периода на процедурата за около 2 г. отстраненият участник продължава да извършва превози на посочената линия на цена 5, 00 лв. Сочи и че, предвид горното, необосновано КЗК е приела, че оспореното решение на възложителя съдържа съответни конкретни мотиви, които да обосновават приложението на чл. 110, ал. 2, т. 2 ЗОП, защото липсват мотиви относно участието на двете дружества, класирането на първо място на отстранения впоследствие участник, с оглед на нивото на конкуренция относно различията в ценовите предложения на участниците, с оглед наличната база за сравнение, за особеностите на процесната обществена поръчка и защо е прието, че има възможност общината да се постави в хипотеза на неефективно разходване на публични средства и поради какви причини е прието, че е невъзможно да се постигне в максималната степен задоволяване на интереса на общината и обществения интерес при посочените превози по двете позиции, вкл. при съобразяване на цените и др. условия на превозите, които се извършват от отстранения участник в процесната процедура за периода на провеждането й. Сочи практика на ВАС. П. процесното решение на КЗК за засегнато от пороци по смисъла на чл. 216, ал. 6 ЗОП вр. с чл. 209, т. 3 АПК и предлага то да бъде отменено. Касационната жалба е подадена от надлежна страни в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на глава двадесет и седма - чл. 196 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба от настоящия касатор, подадена против решение на възложителя, издадено на основание чл. 110, ал. 2, т. 2 ЗОП за прекратяване на процедура на публичното състезание за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет и позиции, открита с Решение № Р-46 от дата 20.07.2018 г. на кмета на община Д., действащ като възложител. Възраженията са били в три насоки: първата, че възложителят неправилно е приложил чл. 110, ал. 2, т. 2 ЗОП, като прекратил процедурата, вместо да я довърши, тъй като, противно на приетото от възложителя, конкуренцията е реализирана в пълна степен- отворени са две оферти, а последващото отстраняване на определения за изпълнител, обусловило оставане на неговата-като единствена подходяща оферта, не води до липса на конкуренция на предложения, а и техническите и ценовите на предложения на жалбоподателя са разгледани и оценени от комисията и общественият интерес налага по- бързо да се сключи договор с него, /вместо процедурата да се прекратява/, тъй като цената, която предлага, е по-ниска от тази на отстранения участник. На второ място твърдял, че с оглед мотивите на възложителя за прекратяване на процедурата, не се установявали обстоятелства, налагащи това, т. е. не е налице хипотезата на чл. 110, ал. 2, т. 2 ЗОП. КЗК приела жалбата за процесуално допустима, а след като я разгледала по същество -и за неоснователна, поради което и я оставила без уважение. За да постанови този резултат, освен събраните по административната преписка писмени доказателства, органът по преразглеждане е установил и анализирал решенията -съответно на ВАС и КЗК по предходните решения за приключване на процесната процедура, а именно решение № 12691 от 27.09.2019 г. по адм. д. № 7761/2019 г., ІV отд. на ВАС, отменило решение № 640 от 30.05.2019 г. по преписка № КЗК-383/2019 г. на Комисия за защита на конкуренцията и решение № Р-75 от 9.11.2018 г. на кмета на община Д. за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедурата за възлагане на обществена поръчка по обособени позиции № 3 и № 18 и преписката е върната на кмета на община град Д. за проверка съответствието на участниците по двете обособени позиции с критериите за подбор, при изпълнение на дадените от съда задължителни указания по тълкуване и прилагане на закона, и последното предхождащо процесното/и влязло в сила като необжалвано пред ВАС/ решение, а именно Решение № 291 от 24.04.2020 г. по адм. преписка № КЗК-118/2020 г. на КЗК, с което е отменено Решение № Р-3 от 24.01.2020 г. на кмета на община град Д. за прекратяване на процесната процедура по обособени позиции № 3 и № 18 и преписката повторно е върната на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка от етап класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществената поръчка, съобразно изложените в решението мотиви с изрични указания, че възложителят е следвало да издаде обжалваното решение (Решение № Р-3 от дата 24.01.2020 г.) за приключване на процесната процедура без да отстранява от участие "А. автоекспрес - 98" ООД по двете обособени позиции, а доколкото другият участник "Минибус-Експрес" ООД не е оспорил този акт, то в частта му, с която последният е отстранен от участие по обособени позиции № 3 и № 18, то е влязло в сила, т. е. че, при това положение "за възложителя е налице задължението да класира единствено участника "А. автоекспрес - 98" ООД по двете обособени позиции, като в същото време е налице възможност да сключи договори с този участник, или при наличие на мотиви -на основание чл. 110, ал. 2, т. 2 от ЗОП, с мотивирано решение, да прекрати процедурата по тези обособени позиции поради това, че има само една подходяща оферта. " В тази връзка Комисията за защита на конкуренцията приела, че възложителят е изпълнил точно указанията, дадени в нейното отменително решение, защото с протокол от 13.07.2020 г. оценителната комисия на възложителя продължила работата си, като оценила и класирала единствения допуснат участник до този етап "АЛБЕНА АВТОЕКСПРЕС 98" ООД по обособена позиция № 3 и обособена позиция № 18, съгласно критерия за възлагане оптимално съотношение качество/цена. Установила, че впоследствие възложителят, с процесното решение от 14.07.2020 г., прекратил процедурата в частта и по обособени позиции № 3 и № 18 на основание чл. 110, ал. 2, т. 2 от ЗОП с мотиви, че по тези обособени позиции има само по една подходяща оферта, която отговаря на предварително обявените условия на поръчката, с изричното посочване, че липсва важен елемент от целта на провеждане на обществената поръчка - конкурентност и състезателност между повече от едно предложения, в т. ч. техническо и ценово, за да се постигне в максимална степен задоволяване на интересите на общината и до ефективното разходване на публични средства, при съобразяване с мотивите в Решение № 291 от 24.04.2020 г. на КЗК по адм. преписка № КЗК-118/2020 г., като счел, че са налице две обстоятелства: а) наличие на само една допустима оферта по обособена позиция № 3 и обособена позиция № 18, което възпрепятства реалната конкуренция; б) липсата на база за сравнение, което може да доведе до неефикасно разходване на публични средства, както и до невъзможност да се постигне в максимална степен задоволяване на интересите на общината и защита на обществения интерес при обществения превоз на пътници по автобусните линии. При тези данни по преписката органът по преразглеждане подробно обсъдил всички доводи на жалбоподателя. Приел е, че при наличие на условията, уредени в чл. 110, ал. 2, т. 2 от закона възложителят може да прекрати процедурата, като посочил, че в случая е налице основанието за това, посочено в съображенията на оспореното пред нея решение. Основната част от правните изводи на КЗК изследва наличието на предпоставките на приложената правна норма, като за целта комисията е извършила дължимия анализ на относимите за спора обстоятелства. На първо място, по възражението в сезиращата я жалба за липса на основанието по чл. 110, ал. 2, т. 2, КЗК приела, че действително възложителят може да прекрати процедурата с мотивирано решение, когато има само едно подходящо заявление за участие или една подходяща оферта, т. е. законодателят е предвидил правната възможност за възложителите сами да преценяват, съобразно потребностите и възможностите си към момента на вземане на решението, дали да приключат процедурата със сключване на договор за изпълнение или с решение за нейното прекратяване и че разпоредбата е с диспозитивен характер и дава възможността/законовото право, възложителите в рамките на оперативната си самостоятелност, по целесъобразност да вземат своето мотивирано решение с оглед на информацията, която имат от помощния си орган, и на потребностите и възможностите си към момента на вземане на това решение. Съобразила и, че възложителят преценява рисковете и потребностите си и решава дали да се възползва от даденото му законово право да прекрати обществената поръчка на основание чл. 110, ал. 2, т. 2 от ЗОП или да сключи договор/и за възлагане на поръчката по тези обособени позиции, макар и само с единствения класиран участник, като решението на възложителя е такова по целесъобразност/друг бил въпросът доколко в случая то е целесъобразно/, но предвид диспозитивния характер на тази разпоредба, то се явява законосъобразно. Така обосновала решаващ правен извод, че в случая са налице предпоставките за прилагане на нормата на чл. 110, ал. 2, т. 2 от ЗОП, поради което прекратяването на публичното състезание е законосъобразно, защото в тази хипотеза възложителят притежава оперативна самостоятелност по отношение на възможността за прекратяване на процедурата. При тези изводи КЗК потвърдила като законосъобразен оспорения акт и отхвърлила жалбата като неоснователна. Решението е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните с касационната жалба нарушения. Следва да се посочи, че в нея под формата на касационни доводи изцяло са повторени доводите, релевирани и в производството пред КЗК, които, противно на твърдяното в настоящата жалба, са обсъдени от органа по преразглеждане. Неоснователни са и възраженията на касатора, че КЗК немотивирано и без задълбочен анализ на най-съществените му доводи преценила решението на възложителя като законосъобразно, предвид мотивите, изложени на стр. 6 и 7 от обжалваното решение, с подробно и обосновано обсъждане на всеки от трите основни доводи на оспорващия търговец. Неоснователни са доводите на касационния жалбоподател за необоснованост на правните изводи на КЗК и нарушение на материалния закон по неговото възражение за липса на основанието, посочено от възложителя за прекратяване на настоящата процедура, т. к. са налице всички елементи на фактическия състав на правната норма на чл. 110, ал. 2, т. 2 от ЗОП. Този извод се налага от доказания факт, че по двете процесни обособени позиции има само по една подходяща оферта, отговаряща на предварително обявените условия на възложителя и последният се е възползвал от субективното си право на преценка, като счел, че липсва важен елемент от целта на провеждане на обществената поръчка - конкурентност и състезателност между повече от едно предложения, в т. ч. техническо и ценово, за да се постигне в максимална степен задоволяване на интересите на общината и до ефективното разходване на публични средства Съгласно чл. 110, ал. 2, т. 2 от ЗОП възложителят може да прекрати процедурата с мотивирано решение, когато има само едно подходящо заявление за участие или една подходяща оферта, а иначе-съгласно чл. 108 ЗОП, процедурата по ЗОП завършва със сключване на договор с определения за изпълнител, сключване на рамково споразумение, класиране на участниците или с решение за прекратяването й. Тук е мястото да се отрази, че разпоредбата на чл. 110 от ЗОП съдържа две обособени алинеи, които определят два типа поведение на възложителите при прекратяване на възлагателни процедури. Оперативна самостоятелност, която означава право на свободна и автономна преценка за конкретния случай, възложителят има само в хипотезите по ал. 2, за разлика от която, в хипотезите, предмет на регламентация в ал. 1 на чл. 110, той не може да преценява да прекрати или да продължи процедурата. Иначе казано, докато в чл. 110, ал. 1 ЗОП законодателят лимитативно е изброил случаите, в които при условията на обвързана компетентност възложителят задължително прекратява процедурата за възлагане на обществената поръчка с мотивирано решение, в процесната хипотеза на чл. 110, ал. 2, т. 2 ЗОП, възложителят може да прекрати процедурата с мотивирано решение, когато има само едно подходящо заявление за участие или една подходяща оферта, която отговаря на предварително обявените от него условия. В тези случаи възложителят действа при условията на оперативна самостоятелност, т. е. при наличието на обстоятелствата, посочени в хипотезиса на правната норма, и той по своя преценка може да прекрати или не процедурата по обществената поръчка, като мотивира решението си за това. Предвид това и установеното по делото от фактическа страна, се налага изводът, че възложителят законосъобразно се е възползвал от нормативноустановената възможност, при наличието само на една оферта, отговаряща на предварително обявените в документацията условия, обезпечаващи подаването на реално изпълними, конкурентни предложения, да прекрати процедурата за възлагане на обществената поръчка. Правилно в тази връзка органът по преразглеждането е извършил проверка на обстоятелството дали действително е налице само една оферта, която отговаря на предварително обявените условия на възложителя и наличието на мотиви за постановеното прекратяване. В случая, след отстраняването от страна на помощния орган на възложителя на един от общо двамата участници в процедурата, чиято оферта не отговаря на предварително обявените условия на поръчката /предвид влязлото в сила решение за това/, законосъобразно е прието, че само една от офертите отговаря на всички въведени от възложителя изисквания за изпълнение на поръчката, а оттам и че само една от офертите е такава, отговаряща на предварително утвърдените условия по смисъла на чл. 110, ал. 2, т. 2 ЗОП. Налице са и достатъчни мотиви, обосноваващи приложението на последната разпоредба, като органът по преразглеждане надлежно е обосновал съображението си, че при допускане само на една оферта, липсва реална конкуренция и е невъзможно да се сравни тази оферта в пазарна среда, с цел постигане ефективност при разходване на публични средства и спазване на принципите на чл. 2 ЗОП. Публичността, прозрачността, контролът, равнопоставеността и свободната конкуренция при провеждане на обществените поръчки за разпределение на обществени финансови средства са основни принципи на ЗОП, като законодателят предоставя самостоятелна възможност на възложителя да извърши преценка на конкретната ситуация и да реши да продължи ли процедурата при един допуснат участник, или да я прекрати. В конкретния случай, при вземането на решение за прекратяване на процедурата, възложителят е мотивирал две обстоятелства: първото - че е налице само една допусната до крайното класиране оферта, което възпрепятства реалната конкуренция, а второто - че при липсата на база за сравнение не може да бъде избрано икономически най-изгодното предложение. Изложените мотиви, противно на твърдяното в настоящата жалба, не са в разрез с целта на закона, формулирана в чл. 1 ЗОП. Затова и възраженията на касатора, аргументирани с различията в предложените цени на билетите от участниците /напр. за линията Добрич - В. 5, 00 лв. – от класирания на първо място и впоследствие отстранен – "Минибус експрес" ООД, при 3, 50 лв. от дружеството - жалбоподател/ и за "многото" разходи по обжалване на предходните решения на възложителя по процесната обществена поръчка, са ирелевантни за спора. Противно на твърдяното, налице са били условията на чл. 110, ал. 2, т. 2 от ЗОП, поради което правилно е прекратена процедурата на това основание. Не намират основание доводите в касационната жалба, не са налице доказателства и основания за извод, различен от изведения от КЗК. Следва да се отбележи, че в случая възложителят е съобразил посоченото по-горе отменително решение на ВАС, касаещо предходното решение за определяне на изпълнител в процедурата, и също отменителното такова на КЗК, с което преписката му е върната с указания за продължаване или прекратяване на процедурата именно на основание чл. 110, ал. 2, т. 2 ЗОП. Посочените в касационната жалба 4 решения на ІV отд. на ВАС касаят случаи, неидентични на настоящия, но идентични са тези в решение № 1993 от 07.02.2020 г. по адм. д. № 14360/2019 г., решение № 15083 от 07.11.2019 г. по адм. д. № 11723/2019 г., решение № 9528 от 14.07.2020 г. по адм. д. № 6520/2020 г. и решение № 9743 от 16.07.2020 г. по адм. д. № 6246/2020 г., всички- на ІV отд. на ВАС. С оглед горното съдът преценява като неоснователни всички възражения на касатора за допуснати нарушения на материалния закон и за необоснованост на изводите на КЗК при постановяване на обжалваното пред ВАС решение. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което касационната жалба против постановеното решение, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 6 ЗОП, направеното искане от касационния жалбоподател за разноски по делото е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Водим от горното и на основание чл. 216, ал. 6 ЗОП, във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение