Решение № 2116 от 4.3.2025 г. на ВАС по адм. д. № 381/2025 г.

Производството е по реда на чл. 208, във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, във връзка с чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационната жалба, подадена заместник-кмета на Община Сливен, чрез процесуалния му представител адвокат В. Герджиков, срещу решение 1301/05.12.2024 г., постановено по преписка КЗК-827/2024 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/. В касационната жалба и в открито съдебно заседание се релевират доводи за неправилността на оспорения акт на КЗК, като постановен при допуснати съществени процесуални нарушения, необоснован и в противоречие с приложимия материален закон, по които се претендира отмяната му и постановяване на нов съдебен акт по съществото на спора за оставяне без уважение на жалбата, по която е образувано производството пред Комисията, ведно с присъждането на разноски, по представен списък. Ответникът ДЗЗД ВОД с. Градско 2024 , с участници в обединението Са.И.Е ЕООД, Тидекс ЕООД и Багерстрой ЕООД, редовно уведомен, не изразява становище по касационната жалба. Ответникът ВДХ АД, представлявано от изпълнителния директор инж. К. Борисов, в писмено становище навежда съображения за основателност на касационната жалба. Представителят на Върховна касационна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, тричленен съдебен състав на четвърто отделение, като прецени данните по делото и доводите на страните, приема, че касационната жалба, като подадена от надлежна страна в законоустановения срок, е допустима, а разгледана по същество основателна, по следните съображения: Производството по преписка КЗК-827/2024 г. на Комисията е образувано по жалбата на ДЗЗД ВОД с. Градско 2024 срещу решение D36759550/03.09.2024 г. на заместник-кмета на Община Сливен за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Изпълнение на строителни и монтажни работи на обект: Допълнително водоснабдяване с. Градско, Община Сливен . В резултат осъществено проучване и извършена преценка на данните от приобщените по преписката доказателства, в това число административната преписка по издаване на обжалваното решение на възложителя, КЗК приема за установени следните релевантни обстоятелства, за което в решението си излага подробни мотиви, по които липсва спор между страните и възприети от касационната инстанция, е ненужно да бъдат възпроизвеждани в текста на настоящото решение. За целите на предстоящото изложение е достатъчно в обобщен вид да се посочи, че с решение F541060/19.06.2024 г. на възложителя е открита процедура от вида публично състезание за възлагане на обществената поръчка с гореописания предмет и са одобрени обявлението и документацията за участие. Според т. VІ.1.6. от документацията техническото предложение следва да съдържа /наред с други, описани в документацията, но неотносими към спора елементи/ предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническите спецификации и изискванията на възложителя, включващо от своя страна, съобразно утвърдения от възложителя образец 2, пет отделни елемента, сред които включително работна програма за изпълнение на строителството и подробен линеен график /по етапност на изпълнението и разпределение на ресурсите и работната сила по основните видове дейности, при което предложеният линеен график трябва да е тясно свързан с работната програма за изпълнение на строителството, предложена от участника, като към него следва да бъде приложена и диаграма на механизация и работна ръка или подобно/. Минимално изискуемото съдържание на работната програма, която участникът следва да предложи като част от техническото си предложение, е описано на три места в документите на поръчката /съответно в т. VІ.1.6 и т. І.10.1.1 от документацията, както и в образец 2/, като сред задължителните му реквизити попадат включително описание на предвидените ресурси работна сила и механизация, които трябва да са достатъчни като вид/квалификация за изпълнение на всяка от СМР, включени в предмета на поръчката, както и описание на методите за осъществяване на контрол по време на строителството по отношение на навременното стартиране и приключване на отделните строителни дейности в планираните срокове и на строежа като цяло, на очакваните резултати от прилагането на всеки метод и действията, отговорностите и задълженията на членовете на ръководния екип. Избраният от възложителя критерий за възлагане е оптимално съотношение качество/цена", при три показателя за определяне на комплексната оценка, а именно показател работна програма за изпълнение на строителството , показател мерки за намаляване на затрудненията при изпълнението на СМР и показател цена /т. І. 10 от документацията/. По отношение на първия показател е указано, че първо предложението за изпълнение на поръчката се проверява дали отговаря на минимално поставените изисквания за съдържание, качество и наличие на задължителни елементи и дали в своята последователност гарантира навременното и спрямо минималните изисквания на техническата спецификация постигане на резултати, като след проверката за съответствие с изискванията на възложителя и неговото допускане, предложението ще бъде оценявано по качествени критерии, а именно мотивирано наличие на определени от възложителя условия, които надграждат общо представеното техническо предложение, гарантиращо постигането на заложените резултати. Изрично е уточнено, че на оценка подлежат само технически предложения, които отговарят на предварително обявените условия на възложителя, като в останалите случаи участникът се отстранява. По данни от протоколите, обективиращи резултатите от работата на помощния орган на възложителя /общо два на брой/, след откриване на процедурата оферти за участие в нея подават ДЗЗД ВОД с. Градско 2024 и ВДХ АД. При преглед на техническото предложение на гражданското дружество, оценителната комисия констатира, че в предложения линеен график са посочени технологично нереални дни за изпълнение на видове СМР, тъй като в т. ІІІ от графика по отношение на събирателна шахта е предложено изпълнението на кофраж за плочи да бъде с начало и край 155 ден, а изпълнението на армировка до Ф 12 мм да бъде с начало 66 ден и край 154 ден /включващи дни от 149 до 152, в които попадат неблагоприятни атмосферни условия/; респективно - в т. ІV от графика относно Шахта за СК е предложено изпълнението на кофраж за плочи да бъде с начало и край 128 ден, при посочено изпълнение на армировка до Ф 12 от ден 68 до край ден 107; и накрая в т. VІІ от графика, относима към хлораторна шахта, е предложено изпълнението на кофраж всички видове плочи да бъде с начало и край ден 86, на кофраж за сам. Гр., пояси и щурцове с начало и край ден 85 и съответно на изработка и монтаж на обикновена и средна сложност армировка при дебелина 14-50мм от стомана АІ и АІІІ да бъде с начало ден и край ден 44. Като приема, че изпълнението на армировка е невъзможно преди изпълнението на кофража и същевременно, че с линейния график ДЗЗД ВОД с. Градско 2024 е представило общо 14 диаграми на работници по отделните видове СМР, наместо една обща диаграма на работната сила, оценителната комисия предлага участникът да бъде отстранен от участие поради несъответствие на техническото му предложение с предварително обявените условия на поръчката. Същевременно, при разглеждане на техническото предложение на ВДХ АД и в частност на предложената от него работна програма за изпълнение на поръчката, помощният орган преценява последната като отговаряща на минимално поставените от възложителя изисквания за съдържание, качество и наличие на задължителни елементи, при което, оценявайки офертата на този участник с максималната комплексна оценка от 100 точки /при поставена максимална оценка и по показател работна програма /, класира този участник на първо място. Въз основа резултатите от работата на оценителната комисия, възложителят издава атакуваното пред КЗК решение, с което за изпълнител на обществената поръчка определя участника ВДХ АД, а ДЗЗД ВОД с. Градско 2024 отстранява от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. а ЗОП по изложените в протокол 1 мотиви на помощния му орган. При тази фактическа установеност, Комисията приема за основателни и двете основни групи, релевирани пред нея оплаквания на жалбоподателя, от една страна за незаконосъобразното му отстраняване от участие, а от друга за незаконосъобразното допускане до оценка и класира на определения за изпълнител участник, поради несъответствие на предложената от него работна програма с предварително обявените условия на поръчката. Така, въз основа на данните от доказателствената съвкупност по преписката, КЗК формира извод за незаконосъобразност на оспорения акт на възложителя, в какъвто смисъл за неговата отмяна, при съответно възлагане на разноските, постановява атакуваното пред касационната инстанция решение. Обжалваното решение на Комисията е валидно и допустимо, но неправилно, като необосновано. Касационният съдебен състав не възприема формираните от КЗК изводи за незаконосъобразно отстраняване на ДЗЗД ВОД с. Градско 2024 от процедурата, поради приетото от Комисията съответствие на техническото му предложение с предварително обявените условия на поръчката, независимо от безспорно посочената в предложения от този участник линеен график, последователност на дейностите по изпълнение на кофраж на плочи и съответно на армировка в т. ІІІ, т. ІV и т. VІІ от него, при която е предвидено армировката да предхожда кофража. Действително, не съществува пречка подготовката на арматурата да бъде осъществена преди поставянето на кофража, но самото полагане на арматурата в кофража предполага последният да бъде готов преди поставянето на арматурата. Налага се изводът, че предложеният от участника линеен график не е съобразен с технологичната последователност при изпълнението на дейности по кофраж на плочи и армировка, а оттам и обосновани са изтъкнатите в протокол 1 от работата на оценителната комисия мотиви, възприети в последствие и от възложителя при издаването на процесния акт, че изпълнението на монтаж на армировка е невъзможно преди изпълнението на кофража и следователно, че са предложени нереални срокове за изпълнение. Изложеното налага извода, до който е достигнала и помощната комисия на възложителя, че техническото предложение на ДЗЗД ВОД с. Градско 2024 не отговаря на предварително обявените условия на поръчката, в това число на изискването линейният график да бъде изготвен по етапност на изпълнението на дейностите, имплицитно отразяваща технологичната им последователност. Затова правилно с оспорения акт на възложителя обединението участник в процедурата е отстранено от участие на основание чл. 107, т. 2, б. а ЗОП, а изведените в обратния смисъл изводи на Комисията са неправилни. Не огат да бъдат споделени и изводите на КЗК относно незаконосъобразното допускане до оценка и класиране на определения за изпълнител участник. Некореспондиращи с установените данни са изведените от Комисията в тази връзка правни констатации, че работната програма на класирания на първо място участник не отговаря на предварително обявените условия на поръчката и съответно, че този участник е следвало да бъде отстранен от процедурата. Доколкото в документацията за участие не е включено изрично условие, според което при несъответствие или противоречие на посочените от участника данни в различни части от офертата му, последният да подлежи на отстраняване, то необосновано в оспореното решение е прието, че работната програма на класирания на първо място участник е несъответна на минималните изисквания на възложителя, тъй като на стр. 337 от нея, при посочване на екипа за управление на обекта, дружеството е предложило и експерти отговорник механизация, експерт отдел ПТО и експерт логистика и доставка на материали, които не са посочени на стр. 17 от същата програма. Установеното описание на множество места в работната програма на осъществявания от ръководител звено/бригада контрол при изпълнението на различните дейности при изпълнението на СМР, включени в предмета на поръчката, в това число чрез извършването на конкретно посочени проверки /например на стр. 102, стр. 105, стр. 120 и др. от програмата/ изключва възможността настоящият съдебен състав да приеме, че като на стр. 85 и стр. 98 от програмата ВДХ АД не е уточнило изрично в какво се състоят отговорностите, действията и задълженията на този член на предложения ръководен екип, то участникът е представил неотговарящо на изискванията на възложителя техническо предложение. Неправилно е прието, че поради непосочването в таблицата на стр. 261 и стр. 262 от работната програма на общия брой на работниците от съответното работно звено /така например работници звено ВиК, работници звено общи, работници звено асфалтови работи и др./ без да са указани техният вид и квалификация, участникът е представил несъответно на изискванията на възложителя техническо предложение. В тази връзка следва да се отбележи, че в документите на обществената поръчка не се съдържа изискване за посочване на вида и квалификацията на всички ангажирани с изпълнението на обществената поръчка лица, а само на членовете на ръководния състав и на експертите, каквито изброените в табличен вид на цитираните страници от работната програма работници не са. Извод в противоположния смисъл не следва от въведеното в документацията изискване, че предвидените ресурси трябва да са достатъчни като вид/квалификация за изпълнение на СМР, включени в предмета на поръчката. По идентични съображения съставът счита, че не представлява несъответствие с условията на поръчката непосочването на стр. 263 от работната програма /в частта, относима към етап І/ на вида и квалификацията на посочения експертен персонал 1 брой. Предвид конкретното съдържание на работната програма на класирания на първо място участник /на стр. 372 и сл., включваща в това число две диаграми за взаимовръзките между различните участници в процеса на изпълнение на поръчката и предвидени различни по вид действия/ необосновано КЗК приема, че в предложените от ВДХ АД в тази част от програмата, обозначена като Обстоятелства, които могат да предизвикат затруднения в планираната организация на строителната площадка, и мерки за предотвратяване на тези затруднения и за преодоляването им в случай, че се появят , в действителност липсва описание на конкретни обстоятелства и мерки за тяхното предотвратяване. С оглед изложеното, касационният съдебен състав приема, че техническото предложение на класирания на първо място и определен за изпълнител участник отговаря на предварително обявените условия на поръчката и при установената липса на основание за отстраняването му, формираните в противоположния смисъл правни констатации на Комисията се явяват неправилни. Следва да се посочи, че при отсъствието в предявената до КЗК жалба на оплакване, относимо към предвидената продължителност от само един ден за изпълнение на стоманено бетонови плочи, греди и дъна на резервоари М200 в линейния график на стр. 368 от работната програма на ВДХ АД, произнасянето на КЗК по този въпрос в оспореното решение е недопустимо. Изводът не се разколебава от данните по делото, че с допълнение към жалбата, депозирано пред органа по преразглеждане едва на 03.12.2024 г., тоест два дни преди провеждане на откритото заседание по преписката на 05.12.2024 г., жалбоподателят ДЗЗД ВОД с. Градско 2024 е навел конкретно възражение в изтъкнатия смисъл. По изложените съображения настоящият съдебен състав счита, че касационната жалба е основателна, а атакуваното решение на Комисията, с което процесният акт на възложителя е отменен като незаконосъобразен, като неправилно, следва да бъде отменено. Предвид изяснеността на спора от фактическа страна, след отмяната на решението на КЗК следва да бъде постановен нов съдебен акт по съществото на спора за отхвърляне на жалбата на ДЗЗД ВОД с. Градско 2024 срещу решение D36759550/03.09.2024 г. на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процесната процедура за възлагане на обществена поръчка. При този изход на делото, претенцията на процесуалния представител на касатора за присъждане на разноски за производствата пред Върховния административен съд и КЗК, по приложен списък, е основателна. Доколкото обаче в представения списък на разноските се претендира присъждане на адвокатско възнаграждение, общо в размер на 7 200 лв. за производствата пред касационната инстанция и КЗК /по 3 600 лв./, но с представени доказателства за изплащането му към адвокатско дружество, без данни относно размера на адвокатския хонорар, изплатен само за един адвокат, /какъвто единствено е дължим по аргумент от чл. 143, ал. 1, във вр. с чл. 228 АПК/ искането за присъждане на разноски в тази му част, като недоказано, следва да бъде оставено без уважение. На Община Сливен следва да бъде присъдена сумата от 1 700 лв., представляваща разноски за платена държавна такса за касационното производство. Водим от горното и а основание чл. 222, ал. 1 АПК във вр. с чл. 216, ал. 7 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,