Решение № 8158 от 18.06.2009 г. на ВАС по адм. д. № 14780/2008 г.

Решение № 8158 от 18.06.2009 г. на ВАС по адм. д. № 14780/2008 г., II о., докладчик съдията Таня Радкова Производството е по чл. 208 и следващите АПК. Образувано е по касационна жалба на Атанас Георгиев Тюлеков, от гр. Сандански, срещу решение № 796/12.08.2008 г. по адм. д. № 256/2007 г. на Административен съд - гр. Благоевград. Счита обжалваното решение за неправилно и претендира отмяната му. Ответникът по касационната жалба - ДНСК - София чрез своя представител намира касационната жалба за неоснователна. Ответниците - физически лица, не вземат становище. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за недопустимост на решението, и алтернативно - за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена в срок и е процесуално допустима. Настоящата инстанция намира обжалваното решение за допустимо въпреки нарушение на правилата за местната подсъдност съгласно чл. 133 АПК . Само нарушение на родовата подсъдност или подведомствеността би могло да обуслови твърдяната от представителя на прокуратура недопустимост на обжалваното решение. За да се произнесе по съществото на касационната жалба, разгледана съгласно чл. 218, ал. 1 АПК с оглед наведените основания за отмяна, настоящата инстанция взе предвид следното: Първоинстанционният съд е бил сезиран с жалба от касатора срещу заповед № РД-14-71/14.02.2007 г. на заместник-началника на ДНСК, с която на основание чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ му е наредено да премахне незаконен строеж, представляващ надстрояване над северната половина на съществуваща жилищна сграда-близнак в съсобствен УПИ-IХ-2523, в кв. 103 по плана на гр. Сандански, извършен без строителни книжа и съгласие на съсобствениците в етажна собственост. С обжалваното решение съдът е отхвърли жалбата. За да постанови този резултат, решаващият съд е развил следните доводи: Процесното строителство представлява надстройка на съществуваща жилищна сграда (2 мж). Така извършеното строителство представлява строеж по смисъла на пар. 5, т. 38 ДР ЗУТ , изградено е през 2004 г. и попада в разпоредбата на чл. 154, ал. 2, т. 5 ЗУТ, тъй като се променя натоварването на строителната конструкция, като е извършено и без строителни книжа. Така постановеното решение е неправилно поради нарушение на материалния и процесуалния закон при следните съображения: На първо място, заповедта е издадена на основание чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ - незаконен строеж поради липса на строителни книжа. В нея не е посочено основание, прието за правно такова от решаващия съд- чл. 225, ал. 2, т. 3 ЗУТ. Поради това, като е приел други факти, които не се съдържат в оспорения административен акт, съдът неправилно е приложил материалния закон. Не се оправдава от правна и фактическа страна и изводът в обжалваните заповед и решение за незаконност на строежа поради липса на съгласие на съсобствениците на имота и етажната собственост. Обстоятелства от такъв характер са относими само към законосъобразността на издаденото разрешение за строеж, но не и по отношение на завършен, но третиран евентуално като незаконен строеж по смисъла на чл. 225, ал. 2 ЗУТ - такава хипотеза като приетата от органа и съда не е нормативно предвидена в посочената разпоредба. В разглеждания аспект релевантните за наличието на посочената от органа и приета като правилно приложена от съда правна норма на чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ е наличие на незаконен поради липса на строителни книжа строеж. В този смисъл съдът е следвало да установи какво точно е разпоредено съобразно наличните строителни книжа и кога е извършеното строителството, квалифицирано като незаконен строеж. В тази насока няма мотиви защо съдът не възприема заключението на вещото лице, според което се касае за сграда - близнак, включваща южна и северна такава част. След като южната се състои от приземен, първи и втори жилищен етажи и тавански етаж, то и за северната част на сграда се предполага наличие на тавански етаж. В този смисъл необоснован се явява извода на съда за извършено надстрояване. Според вещото лице покривната конструкция е запазена, като е извършено преустройство, без промяна на строителната конструкция. Пак според вещото лице, следва да се има предвид първоначалния проект на сградата, чиято северна част съответства на предвижданията на плана, за да се прецени дали таванският етаж е бил предвиден и като обитаем. Установяването на това обстоятелство е от значение за законосъобразността на обжалваната заповед, тъй като само тогава може да се установи дали се касае за незаконен строеж в хипотезата на надстрояване, извършено без строителни книжа, или за преустройство без промяна на конструкцията на сградата. Без установяване на това обстоятелство касационната инстанция не може да провери дали първоинстанционният съд правилно е приложил материалния закон, а съгласно чл. 220 АПК при касация е забранено установяването на нови фактически обстоятелства. Това налага отмяна на обжалваното решение и връщане на делото на ново разглеждане. При новото разглеждане на делото съдът е длъжен да изследва и въпроса на приложимостта на пар. 16, ал. 1 ПЗР ЗУТ , имайки предвид приложените актове за собственост и делба. В мотивите на обжалваното решение само декларативно е заявено липсата на това обстоятелство, без обаче да са налице категорични данни за времеизвършването на процесното строителство. Воден от горното, Върховният административен съд, второ отделение