Решение № 3119 от 12.03.2018 г. на ВАС по адм. д. № 216/2017 г.

Решение № 3119 от 12.03.2018 г. на ВАС по адм. д. № 216/2017 г., VII о., докладчик съдията Мирослава Георгиева Производството е образувано по жалба на "Българска телекомуникационна компания" ЕАД (БТК), "В. Н." ООД (В. Н.) и "Източна телекомуникационна компания" АД (ИТК) срещу Решение № 550/20.10.2016 г. на Комисията за регулиране на съобщенията (КРС/Комисията), с което регулаторът определя разходоориентирани цени за терминиране на повиквания в определено местоположение на индивидуални обществени телефонни мрежи, въз основа на разходите за ефективен оператор, изчислени чрез адаптиран BULRIC (B.-U. L.-R. I. C.) модел на Комисията и Методология за определяне стойността на среднопретеглената цена на капитала (WACC), съгласно Приложението към решението. Най-общо, релевират възражения за допуснати съществени процесуални нарушения, неправилно приложение на материалния закон и несъответствие с целта на закона. Твърдят, че КРС не е изпълнила формалните изисквания за провеждане на процедурата. В нарушение на чл. 36, ал. 2 ЗЕС бил намален минималният срок за обществено обсъждане с четири дни. Предприятията били лишени от достъп до определена информация, която се явявала особено важна за проследяване на логиката на модела и препятствала възможността за изготвяне на адекватна позиция. Заявяват, че резултатът от процесното решение се състои в това, че с него комисията определя "разходоориентирани" цени за периода до 2020 г., които били с около 75% по-ниски от действащите такива, които също били определи съгласно посочения модел. В тази насока се оспорва коректността на подхода, обосноваността на изводите на регулатора, последователността на действията му. Твърди се необоснованост и немотивираност на обжалвания акт. Според оспорващите, при определяне на разходоориентирани цени въз основа на посочения модел, КРС не държи сметка на националните характеристики на пазара и условията на него, в нарушение на чл. 150, ал. 1 ЗЕС, като при определяне на цените били отчетени само част от разходите, без да се съобразят всички разходи на предприятието, разходите за инвестиции и свързания с тях риск, нивото на възвращаемост на вложения капитал и прочие. Според оспорващите, регулаторът нарушава чл. 170 ЗЕС, като определените разходоориентирани цени не осигуряват ефективна и устойчива конкуренция и не са в максимална полза на потребителите, както и не постигат целите, заложени в чл. 4 ЗЕС. Ответникът, Комисия за регулиране на съобщенията, излага съображения за допустимост, но неоснователност на подадените жалби. В писмени бележки мотивира законосъобразност на обжалвания акт като издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при правилно приложение на материалния закон и спазване на процедурата по издаването му, както и в съответствие с целта на закона. Конституираните заинтересовани страни, PREMIUM NET INTERNATIONAL S. R. L, "Кулбокс" АД, "Б. М. Е. Броудбенд" ЕАД, "Булсатком" ЕАД, "Вестител БГ" АД, "Вимобайл" АД, "Г. К. Н." АД, "Г. Т. Б." АД, "Еском" ООД, "И. Б." ЕАД, "К. С.-З." ООД, "Мобилтел" ЕАД, "Нет 1" ЕООД, "Н. И. С." ЕООД, "Нетфинити" ЕАД, "Телеком 1" ООД, "Телекомуникационна компания В." ЕАД, "Т. Б." ЕАД, не вземат становище по жалбите. При извършена служебна проверка за допустимост на жалбите, настоящият състав на седмо отделение на ВАС приема, че на първо място следва да постави въпроса за вида и характера на оспорения акт. Същият е от значение при определяне на правния интерес на жалбоподателите, на срока за оспорване на акта, на заинтересованите страни в производството по делото. След запознаване със становището на страните по този въпрос, както и след проучване на практиката на ВАС по въпроса, съдебният състав на седмо отделение на ВАС приема следното: С Решение № 550/2016 г. КРС определя разходоориентирани цени за терминиране на повиквания в определено местоположение на индивидуални обществени телефонни мрежи въз основа на разходите на ефективен оператор, изчислени чрез адаптиран BULRIC (B.-U. L.-R. I. C.) модел на Комисията и Методология за определяне стойността на среднопретеглената цена на капитала (WACC), съгласно Приложението към решението. Решението на КРС е свързано и допълва Решение № 356/23.06.2016 г., с което КРС налага, продължава и изменя специфичните задължения на предприятията със значително въздействие върху пазара на терминиране на повиквания в определено местоположение на индивидуални обществени телефонни мрежи. Според съдебния състав, процесното решение представлява индивидуален административен акт по смисъла на чл. 21, ал. 1 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), като същото е изрично волеизявление на административен орган, с което се създават, пряко и непосредствено, задължения за отделни организации. Съдебният състав споделя становището на ответника, че Решение № 550/2016 г. се отнася до точно определени адресати. С т. V. 6 от Решение № 356/2016 г. КРС продължава, респ. налага задължение за прилагане на разходоориентирани цени за терминиране на повиквания на предприятията - адресати на Решението, сред които са и жалбоподателите БТК, В. Н. и ИТК. Стойностите на въпросните цени са определени с Решение № 550/2016 г. на КРС, което е предмет на контрол за законосъобразност в настоящото производство. В мотивите на Решение № 550/2016 г. Комисията посочва, че със същото КРС определя разходоориентирани цени за терминиране на повиквания в определено местоположение на обществени телефонни мрежи въз основа на разходите на ефективен оператор, изчислени чрез адаптирания BULRIC (B.-U. L.-R. I. C.) модел на Комисията, с което конкретизира вече наложеното задължение за прилагане на разходоориентирани цени за терминиране на повиквания в определено местоположение на обществените телефонни мрежи на предприятията със значително въздействие върху съответния пазар (стр. 5 от Решението). В тази насока, правилни са изводите на ответника, че адресатите на двете решения са едни и същи. Тези на Решение № 550/2016 г. не са определени само въз основа на даден родов признак или общи характеристики, а са персонално идентифицирани и изброени в Решение № 356/2016 г., към което препраща Решение № 550/2016 г. В този смисъл, адресатите на Решение № 550/2016 г. не са неопределени по смисъла на чл. 65 от АПК. Адресатите на посоченото решение не са и определяеми, а конкретно определени, като това са предприятията, предоставящи услугата терминиране на повиквания в определено местоположение на индивидуални обществени телефонни мрежи, които са адресатите на Решение № 356/2016 г. Горното мотивира изводите на съда за това, че Решение № 550/2016 г. представлява индивидуален административен акт по смисъла на чл. 21, ал. 1 от АПК (в тази насока е адм. д. № 5898/2013 г. по описа на ВАС). Решение № 550/2016 г. представлява индивидуален административен акт по смисъла на чл. 21, ал. 1 от АПК и поради това, че непосредствено създава задължения за предприятията, предоставящи услугата терминиране па повиквания във фиксирани мрежи. В разглеждания случай под непосредствено следва да се разбира спрямо действащите към посочения момент предприятия, а не и спрямо бъдещи такива - в противен случай самото засягане на правата няма да е непосредствено по смисъла на чл. 21, ал. 1 от АПК (в този смисъл е и определение по хода на делото от 17.09.2014 г. по адм. д. № 5898/2013 г. по описа на ВАС). В посока характера на оспорваното решение на ИАА са и актовете на съдебните състави по адм. дело № 12642/2016 г., ВАС; адм. д. № 425/2017 г.; адм. д № 14607/2016 г. адм. д № 5179/2013 г., адм. д. № 8781/2013 г.; адм. д. № 7045/2013 г, адм. д. № 11926/2013 г.; адм. д № 5180/2013 г., адм. д. № 8531/2013 г.; адм. д. № 5894/2013 г.; адм. д. № 7046/2013 г., адм. д. № 9765/2013 г.; адм. д. № 5182/2013 г., адм. д. № 7681/2013 г.; адм. д. № 5181/2013 г., адм. д. № 9472/2013 г. по описа на ВАС. Предвид характера на акта и посочените по-горе адресати на същия, съдебният състав при прилагане на разпоредбите на чл. 145 и следв. АПК, приема подадените от "Българска телекомуникационна компания" ЕАД (БТК), "В. Н." ООД (В. Н.) и "Източна телекомуникационна компания" АД (ИТК) срещу Решение № 550/20.10.2016 г. на Комисията за регулиране на съобщенията (КРС/Комисията) жалби за допустими като входирани в срока по чл. 149, ал. 1 АПК, от страни с правен интерес - адресати на решението. Предвид факта, че към момента на стартиране на производството по делото, съдебният състав е извършил друга преценка досежно характера на акта, намира за необходимо да посочи, че този факт не се отразява върху правото на защита или участие на страните по делото, тъй като всеки от жалбоподателите, съответно - ответника по делото е призован с призовка за страна /въпреки обнародване на съобщението в Д. вестник/, като на страните е осигурено право на участие в процеса. По отношение на конституираните заинтересовани страни, съдебният състав приема, че с оглед характера на акта и факта, че всеки един от адресатите на същия е имал самостоятелно право на жалба, което посочените като заинтересовани страни не са упражнили, същите неправилно са конституирани като заинтересовани страни в производството по делото и следва да бъдат заличени като такива, и производството по отношение на тях да се прекрати. В тази насока спорът по същество продължава по жалбите на Българска телекомуникационна компания" ЕАД (БТК), "В. Н." ООД (В. Н.) и "Източна телекомуникационна компания" АД (ИТК) срещу оспорения във ВАС ИАА: Оспореното решение на КРС е на основание чл. 170, чл. 217, ал. 1 и чл. 220, ал. 1 от Закона за електронните съобщения (ЗЕС), във връзка с т. V. 6.1.1, т. V. 6.2.1 и т. V. 6.3.1 от Решение № 356/23.06.2016 г. на КРС. Съгласно същите, Комисията може да налага ценови ограничения и изисквания за разходоориентираност по отношение на цените за достъп и взаимно свързване на предприятия със значително въздействие на съответния пазар на едро. Когато с решение, прието по реда на ЗЕС, е наложено задължение за предприятие със значително въздействие на съответен пазар за ценови ограничения и/или разходоориентираност, Комисията може да регулира цени на електронни съобщителни услуги. Задължението за разходоориентираност при определени видове достъп и/или взаимно свързване следва да включва определяне на цени въз основа на разходите при прилагане на система за определяне на разходите с цел осигуряване на ефективна и устойчива конкуренция и максимална полза за потребителите. В конкретния случай, с т. IX. 5.2.1., т. Х. 5.2.1. и т. Х. 5.3. от Решение № 1361/31.05.2012 г. Комисията за регулиране на съобщенията (КРС/Комисията) е задължила предприятията със значително въздействие върху съответните пазари, предоставящи услугите генериране и терминиране на повиквания от/в определено местоположение на обществени телефонни мрежи, да прилагат разходоориентирани цени за генериране и терминиране на повиквания, без оглед на техния произход, в собствените си обществени фиксирани телефонни мрежи, считано от 01.07.2013 г. С Решение № 134/14.02.2013 г. КРС е определила стойностите на разходоориентираните цени, приложими до момента на преразглеждане на задълженията, наложени на пазарите на генериране и терминиране на повиквания от/в определено местоположение на обществени телефонни мрежи. С Решение № 356/06.08.2015 г. Комисията за регулиране на съобщенията е открила процедура за обществено обсъждане на проект на решение за трети кръг на определяне, анализ и оценка на пазара на едро на генериране на повиквания от определено местоположение на обществени телефонни мрежи и пазара на едро на терминиране на повиквания в определено местоположение на индивидуални обществени телефонни мрежи. С Решение № 41/28.01.2016 г. КРС е открила процедура по второ обществено обсъждане на проекта на решение, резултатите от което са били приети с Решение № 249/20.04.2016 г. на Комисията. С Решение № 356/23.06.2016 г. КРС окончателно е определила пазара на терминиране на повиквания в определено местоположение на индивидуални обществени телефонни мрежи, посочени в решението, като съответен пазар, подлежащ на ех ante регулиране. Решението предвижда продължаването на наложените задължения за разходоориентираност на цените за терминиране на предприятията -адресати на Решение № 1361/31.05.2012 г. (с изключение на предприятията, които са прекратили дейност) и налагане на задължението на предприятията, които са започнали дейност след 2012 г. С решението се предвижда дерегулирането на пазара на генериране на повиквания в определено местоположение на обществени телефонни мрежи, тъй като не изпълнява кумулативно трите критерия за определяне на съответен пазар, подлежащ на ех ante регулиране. Цените за терминиране съгласно Решение № 356/23.06.2016 г., са определени съгласно BULRIC (B.-U. L.-R. I. C.) модел на Комисията. Мотивите за избора на методология са били предмет на решението за определяне, анализ и оценка на съответния пазар. С Решение № 165/15.03.2016 г. Комисията е открила процедура за обществено обсъждане на проект на решение за определяне на разходоориентирани цени за терминиране на повиквания в определено местоположение на индивидуални обществени телефонни мрежи въз основа на разходите на ефективен оператор, изчислени чрез адаптиран BULRIC (B.-U. L.-R. I. C.) модел на Комисията. При проведеното обществено обсъждане становища са представили "Българска телекомуникационна компания" ЕАД, "Мобилтел" ЕАД и "Т. Б." ЕАД. Във връзка с постъпилите становища в хода на процедурата по обществено обсъждане КРС е преценила за необходимо да измени проекта на решение. С оглед на това, с Решение № 387/28.07.2016 г. КРС е открила втора процедура за обществено обсъждане на посочения проект на решение за определяне на разходоориентирани цени. В хода на процедурата са постъпили становища от "Българска телекомуникационна компания" ЕАД и "Мобилтел" ЕАД. С процесното решение КРС е определила разходоориентирани цени за терминиране на повиквания в определено местоположение на индивидуални обществени телефонни мрежи, изчислени чрез BULRIC (B.-U. L.-R. I. C.) модел на Комисията след неговото адаптиране за периода до 2020 г. Същността на модела и начина на изчисляване на получените резултати са описани в Приложението, неразделна част от решението. Изрично в решението е посочено, че цените ще се прилагат до следващия, четвърти кръг на анализ на пазара на едро на терминиране на повиквания в определено местоположение на обществени телефонни мрежи. В изпълнение на чл. 7 и чл. 7а от Директива 2002/21/ЕО и чл. 42 и 426 от ЗЕС проектът на решение се нотифицира от КРС до Европейската комисия (ЕК), Органа на европейските регулатори в областта на електронните съобщения (ОЕРЕС) и регулаторните органи на държавите членки на Европейския съюз (ЕС), като с решение вх. № 03-08-33/18.10.2016 г. ЕК е представила своето становище относно проекта на решение. При извършена служебна проверка на основанията по чл. 146 АПК съдебният състав приема, че обжалваното решение е от компетентен орган, във валидна писмена форма. Съгласно изписаните по-горе разпоредби, КРС има компетентност да определи разходоориентирани цени за терминиране на повиквания в определено местоположение на индивидуални обществени телефонни мрежи, въз основа на разходите на ефективен оператор, изчислени чрез адаптиран BULRIC модел на КРС и Методология за определяне на стойността на среднопретегателната цена на капитала. Решението е взето с пълно мнозинство на заседание на КРС на 20 октомври 2016 г., обективирано в Протокол от същата дата - л. 250 по делото. Представеното по делото на л. 15 е изведено с дата и номер през деловодната система на органа, подписано от председател КРС, като от формална страна съдържа фактически и правни основания за издаването му. Горното обективира извод за валидност на решението. Досежно възраженията за допуснати съществени процесуални нарушения в хода на приемането му: Жалбоподателите правят възражение за формален характер на проведената процедура за обществено обсъждане и за допуснато съществено процесуално нарушение поради ограничаване на достъпа до определена информация за BULRIC модела: Съдебният състав приема същото за неоснователно, като се позовава на разликата между Решение № 134/2013 г. (BULRIC модела на фиксирана мрежа) и Решение № 550/2016 г. (адаптиране на същия BULRIC модел на фиксирана мрежа), на която акцентира регулатора в становището си. В действителност, в процедурата за обществено обсъждане, предхождаща приемането на Решение № 550/2016 г., КРС специално е разработила публична версия на файла във формат "Excel", съдържаща формули и връзки, които позволяват извършване на изчисления и получаване на резултати от модела от всяко заинтересовано предприятие. Комисията е предоставила приложения с източниците на данни, които са използвани за сценария на модерен ефективен оператор (MЕO). С оглед спазване принципа на прозрачност, Комисията е предоставила версия на модела във формат "Excel" с фиктивни данни за по-лесно проследяване на връзките и формулите, на които се базират изчисленията, като същевременно са представени и всички допускания, доколкото е възможно при условията на опазване на търговската тайна. В допълнение в текстовия файл, придружаващ модела в "Excel" формат, е представена изчерпателна информация както за входните данни (в т. 5.2 са описани съответно листовете за входни данни), така и за приложените разчети в модела (в т. 5.3. е представено описание на всички изчислителни листове в модела). Съдебният състав приема становището на КРС, че регулаторът е осигурил възможност на предприятията чрез специално разработена електронна таблица да проверят изчисленията чрез въвеждане на свои данни в таблицата с примерни данни, част от оспореното решение. В хода на общественото обсъждане от страна на регулатора е осигурена възможност на операторите да проследят взаимовръзките и зависимостите на изпълняваните в модела разчети, както и на входни данни, които са от съществено значение за функционирането на модела в "Excel" формат. По този начин предприятията са имали възможност да "проиграят" модела, използвайки собствени си данни и допускания в модела, заместващи представените примерни такива. Съдебният състав приема възражението на регулатора, че поради различната форма на проектите на решения, извадките и данните в документите, предшестващи приемането на адаптирания BULRIC модел на фиксирана мрежа, същите са редуцирани в сравнение с тези, публикувани в Решение на КРС № 134/2013 г. Публикуваните извадки и данни в проекта на решение в действителност са сведени до информацията, която не представлява търговска тайна. Но, Комисията не е публикувала данните, които чрез прилагане на формулите и връзките, съдържащи се в публичната версия на файла във формат "Excel", биха могли да доведат до разкриване на търговските тайни. Форматът на публикация на данните, включващ връзките между отделната информации в електронните таблици, е наложило ограничаването на достъпа до част от информацията с оглед задължението за опазване на търговската тайна, произтичащо от Закона за електронните съобщения (ЗЕС). Поради това, че задължението да опазва тайната на предоставената информация е в тежест на КРС и с оглед на това, че само Комисията разполага с пълната информация, по обективни причини тази преценка е можела да се направи само от регулатора. В тази насока, обосновано на предприятията-адресати на Решение № 550/2016 г., не са можели да бъдат предоставени и референтните данни на Екорис. П. същата причина регулаторът не е бил във възможност да предостави в явен вид и в пълнота данните за ефективния оператор, тъй като по този начин е могло да се достигне до данни, представляващи търговска тайна. Съдебният състав приема становището на регулатора, че мотивите на същия за публикуване единствено на информацията, която не представлява търговска тайна или не води до разкриването на такава, произтичат от споразуменията за конфиденциалност, подписани между предприятията, предоставили информация в изпълнение на Решение № 376/13.08.2015 г., и "Е. С. И. Юроп" ЕООД (Екорис/Изпълнителя). Съгласно тези споразумения, изпълнителят се задължава да не разкрива, пряко или косвено, и да не допуска разкриването на предоставената от предприятията информация. КРС, от своя страна, е длъжна да опазва търговската тайна както на изпълнителя, така и на предприятията, включително и БТК, когато за това е подписан изричен договор или има изрично указание от вносителя на информацията. Наред с това, във връзка с направени искания за предоставяне на достъп до конкретни данни за BULRIC модела, с писмо изх. № 04-04-87/18.04.2016 г. Комисията е предоставила писмен отговор както на БТК, така и на всички предприятия, определени като такива със значително въздействие на пазарите на терминиране на повиквания в определено местоположение на обществени телефонни мрежи на едро и на терминиране в индивидуални мобилни мрежи. Към отговора на Комисията са приложени таблици с указания къде в двата модела може да бъде намерена търсената информация. Регулаторът посочва, че предоставянето на писмен отговор на БТК е било предшествано и от среща във връзка с искането на БТК за предоставяне на конкретни данни. На представителите на предприятието, присъствали на срещата, е било предложено да се откажат от търговската си тайна, за да бъдат публикувани данните в пълния набор от извадки, аналогични на тези с Решение № 134/14.02.2013 г. Представителите на БТК не са изразили мнение по направеното предложение. Като съобрази горното, съдебният състав приема, че в хода на процедурата КРС е спазила принципите на достъпност, публичност и прозрачност по чл. 12, ал. 1 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) и чл. 5 от ЗЕС и в двете процедури за обществено обсъждане по чл. 36, ал. 1 и 2 от ЗЕС. На всички заинтересовани страни, е било осигурено правото на ефективно участие като гаранция за всестранно, обективно и пълно изясняване на фактическата обстановка от значение за случая. Изпълнението от страна на КРС на законовото й задължение за опазване на търговската тайна на страните не следва да се тълкува като нарушение на административнопроизводствените правила. (В този смисъл е и Решение № 14019/20.12.2016 г. на ВАС относно Решение № 134/14.02.2013 г. на КРС, в което съдът приема, че преценката за прозрачност, публичност и предвидимост следва да бъде направена при спазване на общите изисквания за прозрачност, публичност и предвидимост в работата на КРС и при отчитане на задължителното изискване за опазване на търговската тайна на жалбоподателите - конкуренти...., като следва да се балансира между две категории права, правото на жалбоподателите да се запознаят с фактите и обстоятелствата по административната преписка и правото търговската им тайна да бъде защитена). По отношение на твърдението за създаване от КРС на файла "Адаптиран "BULRIC" модел на опорна фиксирана мрежа в България" на 03.08.2016 г., съдът приема същото за недоказано. По делото липсват доказателства за изменение в съдържанието на посочения документ. Документът е публикуван на 29.07.2016 г. и е бил наличен през цялото време на периода за обществено обсъждане. Операторът посочва, че изменението във файла от 03.08.2016 г. е направено с цел отстраняване на възникнал технически проблем. Липсват данни, съдържанието на документа да е променяно от датата на публикацията му на интернет страницата на КРС - 29.07.2016 г. В този смисъл, законовите изисквания при издаването на Решение № 550/2016 г. са спазени от Комисията. По възраженията на БТК, направени във връзка с откритата процедура за обществено обсъждане във връзка с писма вх. № № 04-04-274/22.08.2016 г., 04-04-311/30.08.2016 г. и 04-04-321/12.09.2016 г., представени от КРС по делото като писмени доказателства: С посочените писма БТК иска от КРС да удължи срока на обществено обсъждане с оглед приетото Решение № 436/29.08.2016 г. Предприятието е твърдяло наличието на връзка между фиксирания и мобилния BULRIC модели, която налагала удължаване срока и изменение на първата дата за влизане на сила на цените за терминиране на повиквания във фиксирана мрежа с цел едновременно прилагане намалението на посочените цени и на двата пазара. Съдебният състав намира посоченото възражение за неоснователно. Удължаването на срока с оглед приетото Решение № 436/2016 г. не би довело до изменение в крайните заключения в Решение № 550/2016 г., предвид липсата на връзки между калкулациите и резултатните стойности в двата модела, което прави последните независими един от друг. Неоснователни са и аргументите за необходимост от едновременно влизане в сила на цените за терминиране във фиксирана и мобилна мрежа. С Решения № 356 и 357 от 23.06.2016 г. КРС е извършила два самостоятелни и независими един от друг анализа на пазарите на терминиране на повиквания - съответно в определено местоположение на индивидуални обществени телефонни мрежи и в индивидуални мобилни мрежи, като е наложила самостоятелни и независещи едно от друго специфични задължения на предприятията със значително въздействие върху съответните пазари. Поради различната технология за изграждане на фиксирана и мобилна мрежа е било обективно необходимо да се разработят два независими модела. Принципите за изчисляване на цените за терминиране във фиксирани мрежи и мобилни мрежи се разглеждат поотделно в Препоръка 2009/396/ЕО. Съдебният състав споделя извода на оператора, че всичко това обуславя използването на отделни модели, като едновременното влизане в сила на цените за терминиране във фиксирана и в мобилна мрежа не е задължително. По отношение на възраженията за правилното приложение на материалния закон: Досежно правилното приложение на чл. 170, ал. 1 ЗЕС от КРС: Съдебният състав споделя становището на регулатора в насока, че никъде в ЗЕС не се посочва изискване за отчитане на националните особености. Последното, в действителност, може да бъде само регулаторна цел, която КРС да следва при приемане на своите решения, но националните особености следва да се отчитат доколкото е приложимо в съответствие с принципите на моделирането, които изискват преди всичко ефективност на разходите. При адаптиране на BULRIC модела на фиксирана мрежа, който се базира на хипотетична мрежа, изградена в България, от регулатора са взети предвид много показатели, които са специфични за българския пазар. Отчитането на националните особености обаче в действителност няма и не би следвало да има предимство пред изискването за отчитане на ефективните разходи, което е възможно само ако представените от предприятията данни бъдат подложени на експертна оценка. Последното произтича от изискванията на Препоръка 2009/396/EО относно моделирането на мрежа на ефективен оператор. Едно от основните изисквания на Препоръката е, че операторите не могат да бъдат компенсирани за разходи, които са направени поради неефективност (Съображение 9 от преамбюла на Препоръката). Прилагането на модел "отдолу-нагоре" е в съответствие с концепцията за развитие на ефективна мрежа - чрез конструиране на технико-икономически модел на такава мрежа на ефективен оператор (Съображение 10). В този смисъл, правилен е изводът на регулатора, че отчитането на националните особености на пазара, в които оперират българските предприятията, не може да бъде с предимство пред изискванията разходите да са на ефективен оператор. Последното правилно е прието от ВАС в горепосоченото Решение № 14019/20.12.2016 г. относно аналогичното Решение № 134/2013 г. на КРС, в което съдът е посочил, че целта на модела е не да направи средностатистически български оператор, а да създаде модел на ефективен оператор при ясно установени в препоръката подход и методика на отчитане на разходите, както и, че целта на регулацията е да стимулира операторите и конкуренцията между тях. Регулаторната цена винаги ще бъде различна от моментната цена на всеки един конкретен оператор, защото нито един от тях не е ефективният оператор, чиито дългосрочни допълнителни разходи да бъдат мярка за формиране на цените за генериране и терминиране на повикванията. Същото е посочено от ВАС в Решение № 9185 от 31.07.2015 г. по адм. д. № 5898/2013 г., потвърдено с Решение № 4791 от 19.04.2017 г. по адм. д. № 12460/2015 г. по жалби срещу Решение № 135/2013 г. на КРС за определяне на разходоориентирани цени за терминиране в мобилна мрежа (принципно идентично решение на КРС). По отношение на възражението досежно правилното приложение на чл. 170, ал. 3 от ЗЕС, съдебният състав приема, че същият е приложим спрямо услугата терминиране на повиквания само в частта, която изисква да се вземе предвид приемливо ниво на възвръщаемост на вложения капитал, което е направено с Решение № 550/2016 г. и не се оспорва. Няма инвестиции, включително в мрежи от ново поколение, или нов инвестиционен проект за мрежа, когато се касае за терминиране на повиквания -предприятията предоставят услугата със съществуващата си мрежа. Съдебният състав приема становището на регулатора, че възраженията на жалбоподателите досежно прилагането на материалния закон, са твърде общи. В действителност, референтните данни се използват от Екорис за формиране на неговата експертна оценка, базирана на опит и ноу-хау в тясно специализирана област. В тежест на жалбоподателите е да оборят тази преценка, включително останалите данни в Приложението на Решение № 550/2016 г., като представи свои данни. В жалбите, обаче липсват конкретни аргументи за оспорване на входните данни, базирани на експертните оценки на Екорис, включително чрез преглед на подходи, използвани от други НРО. Не са представени доказателства, основаващи се на опита и практиките на предприятието, за неотносимост на посочените стойности. Поради това твърдението на жалбоподателите за несъответствие на Решение № 550/2016 г. с разпоредбите на чл. 170, ал. I и 3, чл. 157, т. 1 и 2, във връзка с чл. 4 и 5 от ЗЕС е бланкетно. Съдебният състав приема становището на регулатора и в насока, че жалбоподателите използват конфиденциалния характер на референтните данни на Екорис като твърдение за наличие на порок на обжалваното решение. По отношение на данните, използвани от Екорис, за които е декларирано, че са търговска тайна, КРС действително не може да направи преценка относно техния характер. Комисията е длъжна да приеме данните като такива с оглед изявлението на Екорис по същата причина, поради която регулаторът не подлага на преценка информацията, която дадено предприятие декларира, че счита за търговска тайна. В конкретния случай КРС няма основание да поставя под съмнение характера на част от информацията. При изрично декларирана поверителност на информацията, предоставена от която и да е от страните по подписаните споразумения за конфиденциалност, Комисията няма основание да поставя под съмнение поверителния характер на същата. Комисията е отчела и обстоятелството, че Екорис е поело аналогично задължение спрямо българските предприятия за неразкриване на предоставената от тях информация - "търговска тайна", като спрямо тези данни също не се прави каквато и да е било преценка относно основанието те да се третират като защитена тайна. Съдебният състав намира, че непредоставянето на информация, определена като търговска тайна на Екорис, не представлява нарушение на процедурата за обществено обсъждане. За КРС е обективно невъзможно да прецени дали разкриването на посочените като конфиденциални данни на изпълнителя биха увредили правата му. Приемането на противното би означавало, че за Комисията ще отпадне и задължението за опазване в тайна на предоставените данни, определени от предприятията като конфиденциални. Неоснователно е твърдението на жалбоподателите, че защитата на информацията, определена от Екорис като търговска тайна, и непредставянето на конкретни данни как изпълнителят е приложил своята експертиза, означава, че те не са споделени с КРС и Комисията не е направила преценка на тяхната обективност и относимост към специфичните национални особености. Комисията не прехвърля свои правомощия върху самите предприятия, нито върху Екорис. С приемането на административния акт по мотивите в него, КРС приема, че моделът и неговите резултати са приложими и отразяват ефективните разходи за фиксирана мрежа в България. Съдебният състав споделя становището на ответника, че досежно броя на фиксирани абонатни линии и технико-икономическия модел на фиксирана мрежа в България националните особености са отчетени в BULRIC модела. По отношение на броя абонати, BULRIC моделът се основава на данните, предоставени от самите български ("национални") предприятията, като водещи при определянето па дългосрочните допълнителни/инкрементални разходи на МЕО са именно ("националните") прогнози на предприятията за конкретни параметри, в т. ч. и брой абонати, които прогнози са били подложени на допълнителна преценка. Следва да се вземе предвид и анализът на чувствителността на модела, който показва, че евентуални несъответствия в прогнозните данни за абонатите не оказват съществено въздействие върху крайните резултати, защото ценовите ограничения изчисляват чистите разходи без да се включват общите разходи. По отношение на технико-икономическия модел, съдът споделя становището на регулатора, че BULRIC моделът на фиксирана мрежа е модел на ефективен "национален" оператор в България. След като се касае за фиксирана мрежа, това изключва използването на мобилни елементи (базови станции, бекхол връзки към тях и т. н.) в инженерно базирания модел на фиксирана опорна мрежа, независимо какви са конкретните технически решения използвани от операторите на българския пазар на фиксирани телефонни услуги. Наред с това, в модела се включват ефективно направените разходи, определени при отчитане на текущите разходи, а не на реалните разходи на предприятията, действащи на съответния пазар. При това, тези текущи разходи следва да се определят въз основа на инженерен модел, който се основава на ефективни технологии, налични през периода от време, за който се отнася модела, доколкото те могат да бъдат идентифицирани (Съображение 12 от Препоръка 2009/396/ЕО). Във връзка с отчитането в BULRIC модела на националните особености относно броя абонати и технико-икономическия модел, регулаторът е изложил подробни аргументи в становищата си по молбата на БТК за допускане на съдебно-икономическа и съдебно-техническа експертизи, входирани по адм. 216/2017г . на 02.10.2017 г. и 24.11.2017 г. По отношение на възражението за съществена значимост на референтните данни на Екорис: Съдебният състав споделя становището на регулатора, че необходимостта от използване на производните данни на базата на референти показатели от други модели е наложена от факта, че нито едно от предприятията - адресати на Решение № 550/2016 г. не е представило изчерпателни данни. В тази връзка, в действителност тълкуването на непредоставянето на информация от предприятията в посока неправилност на крайните заключения на изпълнителя е в нарушение на принципа, че никои не може ди черпи права от неправомерното си поведение. Използването на данни от други източници е било обективна необходимост, като противното би означавало блокиране на регулаторния процес въз основа на изисквания, които не следват от текста на закона. Посоченият извод е потвърден от съда в Решение № 14019/20.12.2016 г., в което ВАС сочи, че за създаване на мрежата на ефективния оператор регулаторът не е ограничен от предоставената от жалбоподателите информация. Длъжен е да използва всяка информация, която установява елемент на мрежата на ефективния оператор. Същото е прието и в Решение № 9185 от 31.07.2015 г. по адм. д. № 5898/2013 г., потвърдено с Решение № 4791 от 19.04.2017 г. по адм. д. № 12460/2015 г. по жалби срещу идентичното Решение № 135/2013 г. на КРС. С. използване на референтни данни при адаптирането на модела не е прецедент и необходимостта от такива действия на изпълнителя е отчасти предизвикана от самото поведение на операторите. Поради непредоставянето на пълни данни за прилагане на модела за отделно предприятие е било необходимо позоваване на конкретни показатели в много по-голяма степен отколкото е случаят за сценария на ефективния оператор (МЕО). Само сценарият на МЕО е от значение, за да се определят цени за терминиране в съответствие с Препоръка 2009/396/ЕО. Някои от данните, предоставени от самите предприятия, които не са достъпни за тях в процедурата по обществено обсъждане, с оглед опазването на търговска тайна, са използвани като входни данни за сценария на МЕО, за да се гарантира, че са отчетени националните особености. Взети заедно, данните предоставени от предприятията формират съвкупност от подробна информация. Видно от Приложение 1 към адаптирания BULRIC модел на фиксирана мрежа в България - "Информация за вх...дни данни на модела за сценарий МЕО" (стр. 166-168), допусканията в модела са базирани основно на данни на предприятията, а прилагането на данни от моделите на други държави е силно ограничено, т. е. зависимостта на изчисленията в модела от външни за българския пазар данни е сведена до минимум. Това означава, че Екорис е използвало наличните национални данни, като пропуските на едно предприятие са допълнени с данни от други български предприятия, като при това е приложен анализ на обективността им от гледна точка на експертизата на изпълнителя, включително с извършване на преглед на подходи, използвани в BULRIC модели на други НРО от държавите-членки на ЕС. С. от така определените входни данни е гаранция за отчитане на националните особености. Предвид изложеното, съдебният състав приема, че в модела са заложени входни данни, които отразяват в максимално възможна степен националните особености, но при отчитане на изискванията за ефективност на Препоръка 2009/396/ЕО. Съдът споделя становището на регулатора, че на операторите, в частност БТК, е дадена възможност за изследване в цялост на BULRIC модела в рамките на двете обществени обсъждания, посредством предоставянето на извадки от поверителната версия във формат "Excel" и специално разработената публична версия на таблицата, както и текстови документ, създаден въз основа на предоставеното Ръководство. По този начин на предприятието е била осигурена възможността да прецени и изрази становище по стойностите на референтните данни за сценария на ефективния оператор (МЕО), но не и относно техния произход. От предприятието се очаква да коментира публикуваните стойности на параметрите по същество, а не да прави преценка за относимост по техния произход. В този смисъл, не референтите данни, включително и техният произход, са определящи за мотивите на административния акт, а конкретните стойности, определени чрез тях. Посочените стойности са резултат от експертните оценки на изпълнителя, носещи неговият професионален опит и експертиза. Доколкото е било възможно, вх...дните данни са предоставени в публичния вариант на адаптирания BULRIC модел на фиксирана мрежа, докато във файла с конфиденциална информация данните са представени в тяхната пълнота. На следващо място, видно от Приложение № 1 "Информация за входанни на модела за сценарий МЕО", въз основа на оценка на Екорис, която може да се основава и на преглед на входни данни от подобни BULRIC модели, разработени в други държави, са определени само ограничен брой входни данни. Всички останали оценки на Екорис се базират на данните, представени от предприятията. Предвид изложеното, посочването на източниците на конкретните стойности на тези входни данни, включително алтернативни BULRIC модели на други НРО не би допринесло за мотивиране дали тези стойности са относими към българските условия. Предприятията би следвало да преценят дали това е така или не въз основа на собствения си опит. Доколкото жалбоподателите не са оспорили конкретните стойности на посочените входни данни, същите са счетени за приемливи и за условията на българския пазар и практика. По отношение твърденията на БТК относно конкретните параметри, използвани в BULRIC модела: Относно параметъра "капитализационни инсталационни разходи" следва да се отчете, че използването на предположения или прилагане на добри практики в модела се основава на липсата на пълнота на данните. В тази връзка, в рамките на общественото обсъждане нито едно дружеството не е предоставило свое предложение за оценка на посочения параметър, което да се базира на експертиза или предишен опит. Предвид факта, че преобладаващата част от представените в изпълнение на Решение № 376/2015 г. данни, в това число от страна на БТК, са били непълни или несъвместими с водещата мерна единица, прилагана в модела, оценката на Екорис след извършен анализ на чувствителността се базира на данни, които изпълнителят е избрал да не разкрива, на основание, че посочените се третират като защитена тайна. В случай, че в адаптирания модел бъдат заместени съвместимите капитализирани инсталационни разходи (AGGR-CMN, AGGR-1GE-MSAN, AGGR-2.5GE-AGGR. EDGE-CMN и CORE-CMN), които БТК е представила в процеса на събиране на информация, резултатите сочат, че няма наличие на съществено отклонение спрямо представените в Приложението към Решение № 550/2016 г. разходи за услугата терминиране на гласови повиквания. Това регулаторът обяснява от факта, че разходите за предоставяне на услуги на едро за терминиране на трети лица не включват всички разходи на предприятията, а само разходите, свързани с посочения инкремент и определени в съответствие с изискванията на Препоръка 2009/396/ЕО. Относно параметъра "дял на трафика в натоварени часове за глас", съдебният състав приема становището на регулатора, че използваният в адаптирания BULRIC модел показател "250 натоварени дни и 10% натоварени часове трафик", е стандартен за моделиране на мрежовите разходи и е представителен за неравномерното разпределение на трафика през целия ден, като най-високите стойности са в работни дни. С цел последователност, използваните параметри са същите като тези в модела от 2012 г. преди адаптирането му през 2016 г. Регулаторът посочва, че сходни параметри се използват в повечето модели на разходи - напр. този в Белгия (работен лист NwDesLn), който използва идентични параметри. По отношение на възражението за немотивираност от КРС на референтните данни на Екорис, съдът приема, че обстоятелството, че Екорис не е предоставило по посоченото тристранно споразумение свои данни-търговска тайна на БТК не освобождава КРС, на която тези данни са предоставени, да опазва конфиденциалния им характер, включително и по отношение на БТК. Относно необходимостта от мотивиране от страна на Комисията на относимостта на референтните данни на Екорис към националните особености, следва да се има предвид, че освен че се касае за данни, с които разполага само изпълнителят, не референтните данни са определящи за мотивите на административния акт, а експертните оценки направени чрез тях. Доколкото е било възможно, входните данни са предоставени в публичния вариант на адаптирания BULRIC модел на фиксирана мрежа, докато във файла с конфиденциална информация данните са представени в тяхната пълнота. По отношение на допълнителните възражения, изложени в жалбите на В. Н. и ИТК срещу Решение № 550/20.10.2016 г. на КРС: Съдебният състав приема за неоснователно заключението за ефекта на намалението на цените за терминиране спрямо дейността на алтернативните оператори. Решение № 550/2016 г. на КРС регулира цените за терминиране във фиксирани мрежи на разходоориентирано ниво, с което се гарантира, че цените не са прекомерни. Ценовата регулация няма ефект единствено спрямо жалбоподателите, а спрямо всички доставчици на пазара на фиксирани услуги. При взаимното свързване предприятията продават терминиране на свързаните оператори и от значение са нетните плащания между предприятията. Когато даден доставчик има малко абонати (каквито са жалбоподателите В. Н. и ИТК), нетните плащанията са от тях към големите оператори - БТК, "Мобилтел" ЕАД и "Т. Б." ЕАД, поради асиметрията в трафика - абонатите на малките оператори осъществяват повече повиквания към други мрежи, отколкото последните към абонатите на малките оператори. В резултат на това, всяко намаление в абсолютна стойност на цената на минута може единствено да ползва операторите от размера на В. Н. и ИТК. Твърдейки противното в жалбите, В. Н. и ИТК се фокусират единствено върху собствените приходи от терминиране на едро без да отчитат намалените техни разходи по силата на същото решение на КРС. З. посочените предприятия разходите за терминиране, предвид асиметричния трафик, de facto винаги са по-големи от приходите от терминиране. След като Решение № 550/2016 г. намалява със 75% цената на минута терминиране в мрежата на БТК, това се пренася като намаление на плащанията на В. Н. и ИТК към БТК. На следващо място, неоснователно се явява и оплакването за необоснованост на определените стойности с Решение № 550/2016 г. поради това, че разходите на предприятията са останали същите. Тези твърдения не са подкрепени с конкретни доказателства в жалбата, а освен това не отчитат самото естество на метода за определяне на разходоориентирани цени - използват се разходите на ефективен оператор, а не конкретните разходи на българските оператори. По отношение на възражението на В. Н. и ИТК за допуснати съществени процесуални нарушения в процедурата по приемане на оспореното решение, съдебният състав споделя становището на регулатора, че тези жалбоподатели не са взели участие в процедурата пред регулатора - не са правили искания, възражения, не са давали становища по проектите на решения. Както бе посочено по-горе, защитата на търговската тайна не е нарушение на административнопроизводствените правила. Моделът е публикуван с фиктивни данни именно с цел да даде възможност на заинтересованите страни да се запознаят с припревръзкитевръзките между отделните изчисления. Самите данни на ефективния оператор са в текстовия файл - приложението към Решение № 550/2016 г. Именно това са данните, които са определящи за окончателните стойности на разходоориентираните цени. Електронната таблица и фиктивните данни в нея са с друга цел - публично достъпният файл да позволи на жалбоподателите да сравнят определените от КРС стойности на ефективния оператор със собствените данни като по този начин имат възможност да изразят становище по данните в решението на КРС. П. отношение на отчитането на националните особености, при адаптиране на BULRIC модела на фиксирана мрежа, който се базира на хипотетична мрежа, изградена в България, са взети предвид много показатели, които са специфични за българския пазар. Отчитането на националните особености не означава КРС да не определи ефективните разходи, което е възможно ако представените от предприятията данни бъдат подложени на експертна оценка. Начинът, по който са отчетени националните особености от КРС е виден от приложението към Решение № 550/2016 г., където са посочени конкретните данни и техните източници като е видно, че моделът на мрежата на ефективния оператор е съобразен с условията на българския пазар като покритие, абонати и тенденции. Оплакванията за немотивираност са бланкетни поради това, че решението на КРС съдържа значителна по обем информация, включително данните за изчисленията. Жалбоподателите не оспорват конкретни данни, което прави техните оплаквания необосновани и бланкетни. Решение № 550/2016 г. на КРС отчита националните особености като в модела са заложени вх...дни данни, които отразяват в максимално възможна степен националните особености, но при отчитане на изискванията за ефективност на Препоръка 2009/396/ЕО. В приложението към решението е описано как са отчетени националните особености при моделиране на мрежата на ефективния оператор, как са използвани данни, предоставени от български оператори. Неотносими са оплакванията за нарушение на чл. 170 от ЗЕС. Решение № 550/2016 г. на КРС единствено определя стойностите на разходоориентирани цени, докато избраният от КРС подход е определен с Решение № 356/2016 г. на КРС. С последното решение е наложено специфичното задължение разходоориентираност и в него са изложени мотивите на КРС за неговия избор.