Решение № 13047 от 31.10.2017 г. на ВАС по адм. д. № 12502/2016 г.

Решение № 13047 от 31.10.2017 г. на ВАС по адм. д. № 12502/2016 г., V о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по жалба на Й. Д. Д., гр. П., ж. к. "Д." бл. ..., вх. "...", ет. ..., ап. ... срещу Заповед № 8121К-3919 от 07.10.2016 г. на министъра на вътрешните работи.

С оспорената заповед министърът на вътрешните работи, на основание чл. 204, т. 1, чл. 194, ал. 2, т. 1, 2 и 3, чл. 197, ал. 1, т. 6, чл. 203, ал. 1, т. 14 и чл. 226, ал. 1, т. 8 от Закона за Министерството на вътрешните работи, налага на г-н Д. дисциплинарно наказание "уволнение" и прекратява служебното му правоотношение.

I. Становища на страните:

1. Жалбоподателят - Й. Д. Д., счита оспорената заповед за незаконосъобразна. Заповедта е издадена в нарушение на чл. 146, т. 2, 3, 4 и 5 АПК.

В заповедта органът не е посочил доказателствата за дисциплинарното нарушение и обстоятелствата, при които е извършено, което е нарушение на чл. 146, т. 2 АПК. Посочените четири деяния, които органът квалифицира като системни нарушения по смисъла на § 1, т. 22 от Закона за министерството на вътрешните работи (ЗМВР), не кореспондират с фактическата и правна действителност, тъй като в хода на дисциплинарното производство не са събрани никакви конкретни доказателства в подкрепа на изводите за виновност, а и в самата заповед не се сочат такива.

В нарушение на чл. 146, т. 3 АПК оспорената заповед е издадена при непълнота на проверката и неправилна преценка на събраните доказателства, което е довело и до нарушение на чл. 146, т. 4 АПК.

По отношение на първото визирано в оспорената заповед нарушение органът не е отчел, че се е позовал на невлязъл в сила нормативен административен акт - Инструкция № 8121з-749 от 20.10.2014 г. за реда и организацията за осъществяване на дейностите по контрол на пътното движение (Инструкция № 8121з-749), която е обнародвана в Д. вестник, бр. 90 от 31.10.2014 г., поради което не би могла да е приложима за период преди 03.11.2014 г. Органът не е отчел, че ръководството на Областната дирекция на Министерството на вътрешните работи, гр. П., е било уведомявано нееднократно от сектор "Пътна полиция" за техническото състояние на процесната камера. Органът е приел неспазване и на трите форми на задълженията му по длъжностната характеристика - организиране, ръководство и контрол на работата, което обективно не би могло да бъде осъществено едновременно и е в противоречие с чл. 194, ал. 2, т. 3 ЗМВР, както и с обективно възложените му задължения за съответните периоди.

По отношение на второто нарушение органът не е съобразил чл. 6, ал. 1 от Инструкция № Iз-2813 от 04.11.2011 г. за дисциплината и дисциплинарната практика в Министерството на вътрешните работи (Инструкция № Iз-2813, отм.). Счита, че е налице и вътрешно противоречие между приетите нарушения по т. 1 и т. 2.

По отношение на третото нарушение органът не е отчел, че договорът за дарение е подписан при наличие на упълномощаване от директора на областната дирекция, при заповед за командировка с цел подписване на договор за дарение, при прието от областната дирекция дарение и при извършена от нотариус сделка.

По отношение на четвъртото нарушение от мотивите на заповедта не става ясно дали се твърди пропуск в изучаването на чл. 86, ал. 3 от Инструкция № 8121з-749 или пропуск при нейното прилагане.

Счита, че оспорената заповед е и в несъответствие с целта на закона, тъй като четирите нарушения не представляват "тежки нарушения на служебната дисциплина" по смисъла на чл. 203, ал. 1 ЗМВР.

Моли съда да отмени оспорената заповед. Прави доказателствени искания. Претендира направените по делото разноски. Жалбоподателят се представлява от адв. В. С., Адвокатска колегия, гр. П.

2. Ответникът по жалбата - министърът на вътрешните работи, счита същата за неоснователна. Излага подробно фактите по дисциплинарното производство и сочи, че в хода на неговото провеждане не са допуснати съществени нарушения на дисциплинарнопроизводствените правила.

По отношение на отделните нарушения сочи, че органът правилно е установил фактите, позовал се е на релевантната нормативна уредба и въз основа на това е направил обосновани изводи за осъществяване на сочените нарушения. Счита, че са налице системни нарушения, като на основание чл. 197, ал. 1, т. 4 ЗМВР на г-н Д. е наложено наказание "забрана за повишаване в длъжност за срок от една до три години", поради което извършването на процесните четири нарушения преди налагането на това наказание е основание за налагане на процесното дисциплинарно нарушение - "уволнение".

Моли съда да остави в сила оспорената заповед. Представя исканите от жалбоподателя доказателства. Ответникът се представлява от юрисконсулт Б. П.

II. По допустимостта на жалбата:

Върховният административен съд счита жалбата за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 149, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на оспорване административен акт.

Разгледана по същество жалбата е основателна.

III. Фактите по делото:

1. Й. Д. Д. е назначен за служител на Министерството на вътрешните работи на 01.09.1989 г. като от 01.09.2006 г. му е присъдена категория "В", главен инспектор, от 10.05.2010 г. е назначен на длъжност началник сектор "Пътна полиция" в отдел "Охранителна полиция" в Областната дирекция на Министерството на вътрешните работи, гр. П., а от 27.11.2014 г. е назначен на длъжност началник от отдел "Охранителна полиция" в областната дирекция.

2. На 08.07.2015 г., със Заповед № 8121К-2305, издадена на основание чл. 204, т. 1 във вр. с чл. 194, ал. 2, т. 1 и 2, чл. 197, ал. 1, т. 4 и чл. 201, ал. 1, т. 2 ЗМВР министърът на вътрешните работи налага на г-н Д. дисциплинарно наказание "забрана за повишаване в длъжност за срок от една година". Заповедта е оспорена по съдебен ред.

3. На 11.04.2016 г., със Заповед № 8121К-1371, издадена на основание чл. 207, ал. 1, т. 1 и ал. 2 ЗМВР, министърът на вътрешните работи образува дисциплинарно производство срещу г-н Д. като определя и дисциплинарно разследващ орган.

4. На 09.06.2016 г. г-н Д. е запознат със Заповед № 8121К-1371 и е поканен да даде писмени обяснения.

5. На 19.09.2016 г. дисциплинарно разследващият орган представя на министъра обобщена справка, рег. № 316р-25329.

6. На 21.09.2016 г. дисциплинарно разследващият орган представя на министъра допълнително становище, рег. № 316р-25513.

7. На 07.10.2016 г., със Заповед № 8121К-3919, издадена на основание чл. 204, т. 1, чл. 194, ал. 2, т. 1 и 3, чл. 197, ал. 1, т. 6, чл. 203, ал. 1, т. 14 и чл. 226, ал. 1, т. 8 ЗМВР, министърът на вътрешните работи налага на г-н Д. дисциплинарно наказание "уволнение" и прекратява служебното му правоотношение за извършени следните дисциплинарни нарушения:

а) Неизпълнение на служебните задължения - чл. 194, ал. 2, т. 2 ЗМВР:

в периода 30.10.2014 - 27.11.2014 г., в качеството си на началник на сектор "Пътна полиция" не изпълнил задължението си по чл. 85, т. 3 от Инструкция № 8121з-749 - да организира и контролира правилната техническа експлоатация на стационарната камера MultiRadar SD 580 SC III, монтирана на път I-3 "Б. - Ботевград";

в периода 27.11.2014 г. - 19.01.2015 г., в качеството си на началник на отдел "Охранителна полиция" не осъществил контрол върху изпълнението на чл. 85, т. 3 и чл. 86, ал. 2 и 3 от Инструкция № 8121з-749 като не докладвал на директора на областната дирекция, че изискуемите справки не са му представяни за съгласуване и контрол, с което не изпълнил задълженията си да организира, ръководи и контролира цялостната работа на отдела и на подчинените му структурни звена;

За тези нарушения, на основание чл. 200, ал. 1, т. 6 ЗМВР, следва да бъде наложено дисциплинарно наказание "порицание".

б) Нарушение на служебната дисциплина - чл. 194, ал. 2, т. 3 ЗМВР:

на 27.02.2015 г., в качеството си на началник на отдел "Охранителна полиция" превишава правомощията си като издава Заповед № 316з-557 с правно основание чл. 86 от Инструкция № 8121з-749 и т. 4 от Методически указания № УТ-1113 от 28.05.2007 г. относно ефективното и законосъобразно използване, снемането, сортирането и съхранението на информацията съгласно Инструкция за автоматизираната информационна система "Видеонаблюдение" № Iз-275 (Методически указания);

За това нарушение, на основание чл. 200, ал. 1, т. 5 ЗМВР, следва да бъде наложено дисциплинарно наказание "порицание".

в) Неизпълнение на разпоредбите на закона и на издадените въз основа на него подзаконови нормативни актове, на заповедите и разпорежданията на министъра на вътрешните работи и неспазване на служебните правомощия - чл. 194, ал. 2, т. 1 и 3 ЗМВР:

на 13.03.2015 г., без да има представителна власт, пред нотариус, регистрационен № 358, подписал договор за дарение на лек автомобил марка "Мерцедес", модел "Ц280 4 Матик", регистрационен № С 0052 ХХ, с Българска народна банка.

За това нарушение, на основание чл. 200, ал. 1, т. 5 ЗМВР, следва да бъде наложено дисциплинарно наказание "порицание".

г) Нарушение на служебната дисциплина изразяващо се в пропуски в изучаването и прилагането на разпоредбите, регламентиращи служебната дейност - чл. 194, ал. 1, т. 1 ЗМВР във вр. с чл. 86, ал. 3 от Инструкция № 8121з-749:

в периода 10.03.2015 г. - 11.06.2015 г., в качеството си на началник на отдел "Охранителна полиция", при извършено съгласуване в процедура по изготвяне на справки, рег. № 316р-6910 от 10.03.2015 г., рег. № 316р-11700 от 28.04.2015 г., рег. № 316р-12792 от 13.05.2015 г., рег. № 316р-15387 от 11.06.2015 г., допуснал в тях да бъде отразена непълна информация в нарушение на чл. 86 от Инструкция № 8121з-749 като не са посочени данни за установените и запаметени със стационарна камера MultiRadar SD 580 SC III нарушения на ограниченията на скоростта, няма данни за броя на обработените нарушения и общия брой издадени електронни фишове, не е посочено има ли несъответствие между фиксираните нарушения и издадените фишове, не са дадени предложения за подобряване на дейността;

За това нарушение, на основание чл. 195, ал. 1, т. 5 ЗМВР, следва да бъде наложено дисциплинарно наказание "писмено предупреждение".

Органът приема посочените нарушения за системни по смисъла на § 1, т. 22 ЗМВР, поради което и на основание чл. 201, ал. 1, т. 2 ЗМВР за тях се предвижда наказание "забрана за повишаване в длъжност" за срок от една до три години. Тъй като на г-н Д. е наложено дисциплинарно наказание "забрана за повишаване в длъжност за срок от една година", считано от 22.07.2015 г., органът приема, че процесните нарушения са установени в срока на изтърпяване на дисциплинарното наказание "забрана за повишаване в длъжност за срок от една година", като са извършени преди налагането на наказанието, за тях се предвижда наказание "забрана за повишаване в длъжност", поради което на основание чл. 204, т. 1, чл. 194, ал. 2, т. 1, 2 и 3, чл. 197, ал. 1, т. 6, чл. 203, ал. 1, т. 14 и чл. 226, ал. 1, т. 8 ЗМВР налага дисциплинарно наказание "уволнение" и прекратява служебното правоотношение на г-н Д..

8. В хода на съдебното производство г-н Д. представи Решение № 2023 от 17.02.2017 г. на Върховния административен съд, постановено по административно дело № 9186/2015 г., с което Заповед № 8121з-2305 от 08.07.2015 г. на министъра на вътрешните работи е отменена и Решение № 7942 от 21.06.2017 г. на Върховния административен съд, с което Решение № 2023 е оставено в сила.

IV. По съществото на спора:

При така установените по делото факти, релевантна нормативна уредба, твърденията и доводите на страните и като извърши на основание чл. 168, ал. 1 АПК проверка на оспорения акт съдът приема от правна страна следното:

1. Компетентността на органа:

О. З. № 8121з-3919 е издадена от компетентен орган. Министърът на вътрешните работи, съгласно чл. 204, т. 1 ЗМВР, е компетентният орган по налагане на наказания по чл. 197 ЗМВР на държавните служители, които заемат ръководни длъжности. Длъжността, която г-н Д. заема към датата на издаване на оспорената заповед - началник на отдел "Охранителна полиция" в областна дирекция, е ръководна по смисъла на чл. 143, ал. 1, т. 3 ЗМВР във вр. с т. А. IХ. 7. от Класификатора на длъжностите в Министерството на вътрешните работи за служители по чл. 142, ал. 1, т. 1 и 3 и ал. 3 ЗМВР.

2. Формата на акта:

Оспорената заповед е издадена в исканата от закона писмена форма и съдържа от формална страна фактически и правни основания. Жалбоподателят счита, че заповедта не съответства на изискването за форма, тъй като не съдържа точно и конкретно описание на фактическата обстановка, липсва конкретика в правното основание, не са обсъдени събраните в хода на дисциплинарното производство доказателствата. Тези доводи на жалбоподателя са неоснователни.

Видно от самата заповед в нея са посочени дисциплинарните нарушения, за които са наложени дисциплинарните наказания, като са описани конкретните деяния чрез които органът приема осъществяването им. Посочени са и приетите от органа нарушени правни норми, регламентиращи дисциплинарните нарушения, както и правните норми - основание за наложените дисциплинарни наказания. Органът е посочил, че се е запознал с доказателствата и възраженията на дисциплинарно наказаното лице, като след тяхната преценка е постановил акта си. Посочил е и формата на вината.

Доколко посочените фактически и правни основания са материално законосъобразни - съответни на доказателствата по делото, е въпрос на материална законосъобразност на акта.

3. Административнопроизводствените правила:

В хода на дисциплинарното производство органът не е допуснал нарушения на дисциплинарните производствените правила. Дисциплинарното производство е образувано въз основа на заповед на органа, определен е надлежно дисциплинарно разследващ орган, приети са обясненията на жалбоподателя по смисъла на чл. 206, ал. 1 ЗМВР.

Жалбоподателят счита, че оспорената заповед е постановена при неправилна преценка на доказателствата. Този довод има отношение не към порока спазване на производствените правила, а към материалната законосъобразност на акта.

4. Съответствие с материалноправните разпоредби:

а) По квалификация по чл. 203, ал. 1, т. 14 ЗМВР:

За да постанови оспорената заповед органът е приел, че в периода 30.10.2014 г. - 11.06.2015 г. жалбоподателят е извършил четири дисциплинарни нарушения, за които се предвижда дисциплинарно наказание "порицание" и "писмено предупреждение", но тъй като тези нарушения са системни по смисъла на § 1, т. 22 ЗМВР за тях се предвижда наказание "забрана за повишаване в длъжност" за срок от една до три години. Тези дисциплинарни нарушения са установени в срока на изтърпяване на дисциплинарното наказание по чл. 194, ал. 1, т. 4 ЗМВР - "забрана за повишаване в длъжност за срок от една година", а са извършени преди налагане на това наказание, те се квалифицират като тежко нарушение на служебната дисциплина по смисъла на чл. 203, ал. 1, т. 14 ЗМВР, поради което за тях се налага дисциплинарно наказание "уволнение".

С оглед на така приетата от органа квалификация на нарушенията преди да извърши проверка за законосъобразност на оспорената заповед по отношение на установените четири нарушения съдът следва да провери налице ли са предпоставките за квалифициране на процесните нарушения като тежки по смисъла на чл. 203, ал. 1, т. 14 ЗМВР, защото именно тази квалификация е основание за налагане на дисциплинарното наказание "уволнение". Ако квалификацията на дисциплинарните нарушения като тежки е незаконосъобразна, то и наложеното за тях наказание е незаконосъобразно, т. е. незаконосъобразна е оспорената заповед.

За да приеме, че процесните четири нарушения на служебната дисциплина се квалифицират като тежки по смисъла на чл. 203, ал. 1, т. 14 ЗМВР, органът се е позовал на издадената от него Заповед № 8121К-2305. С тази заповед на г-н Д. е наложено дисциплинарно наказание "забрана за повишаване в длъжност" за срок от една година за извършени от него три нарушения на служебната дисциплина, за които се предвижда наказание "порицание".

С влязло в сила съдебно Решение № 2023 Заповед № 8121К-2305 е отменена. Безспорно е, че съгласно чл. 142, ал. 1 АПК законосъобразността на административния акт с материалния закон се преценява към момента на издаването му, но съгласно алинея 2 на същата разпоредба установяването на нови факти от значение за делото след издаването на акта се преценява към момента на приключване на устните състезания.

Производството по проверка на законосъобразността на акт, с който се налага дисциплинарно наказание, е производство по отмяна - съдът приключва проверката си с отмяната на оспорения акт и не се произнася по съществото на материалноправното отношение, предмет на регламентиране с оспорения акт, т. е. не налага вместо органа дисциплинарно наказание, ако установи извършено от дисциплинарно наказваното лице дисциплинарно нарушение.

При тази проверка съдът проверява законосъобразността на оспорения акт спрямо посочените в мотивите на акта факти, тъй като проверката е a posteriori. С оглед на това нови факти от значение за делото, могат да бъдат тези, които са настъпили след издаване на акта и които с обратна сила променят правното значение на фактите, въз основа на които органът е взел решението си, или отменят съществуването на тези факти.

Правното значение на един факт може да бъде променено от правни норми, на които законодателят е придал обратно действие или от влязло в сила съдебно решение, което с обратна сила отрича съществуването на съответния факт.

В случая, от доказателствата по делото е безспорно, че с влязло в сила съдебно решение законосъобразността, а следователно и правните последици на Заповед № 8121К-2305 са отречени, т. е. Заповед № 8121К-2305 е призната за незаконосъобразна, поради което приетите от органа въз основа на нея правни последици не са настъпили. С отмяната от съда на Заповед № 8121К-2305 предвидените по закон правни последици от този акт се считат за ненастъпили от датата на издаване на акта.

Това значи, че установените със Заповед № 8121К-3919 нарушения на служебната дисциплина не са извършени в срока на изтърпяване на наказанието "забрана за повишаване в длъжност" за срок от една година. Щом процесните нарушения не са извършени в срока на изтърпяване на наказанието по чл. 194, ал. 1, т. 4 ЗМВР, то и тяхната квалификация като тежки нарушения на служебната дисциплина е незаконосъобразна.

С оглед на това и в съответствие с приетото от органа, че за процесните четири нарушения се предвижда наказание "порицание" и "писмено предупреждение", дори и това приемане да се приеме априори за правилно, налице е неправилност на извода за характера на процесните нарушения на служебната дисциплина като "тежки", тъй като не е налице квалифициращото обстоятелство на чл. 203, ал. 1, т. 14 ЗМВР.

Това прави оспорената заповед незаконосъобразна - не е налице елемент от фактическия състав на дисциплинарните нарушения - тяхната квалификация като тежки по смисъла на чл. 203, ал. 1, т. 14 ЗМВР.

Горното прави ненужна преценката на съда за законосъобразността на Заповед № 8121К-3919 досежно приетите дисциплинарни нарушения по чл. 194, ал. 2, т. 1, 2 и 3 ЗМВР и приетите за тях дисциплинарни наказания по смисъла на чл. 200, ал. 1, т. 5 и 6 и чл. 199, ал. 1, т. 5 ЗМВР.

б) По приетите дисциплинарни нарушения:

Само за пълнота на изложението и с оглед на факта, че настоящото съдебно производство е първоинстанционно, съдът ще извърши контрол за законосъобразност на оспорената заповед и в частта, с която приема за извършени четирите нарушения на служебната дисциплина, за които се предвижда дисциплинарно наказание "порицание" и "писмено предупреждение".

б. 1.) Първото дисциплинарно нарушение:

Първото, прието от органа дисциплинарно нарушение, е нарушение на служебните задължения по смисъла на чл. 194, ал. 1, т. 2 ЗМВР във вр. с чл. 85, т. 3 от Инструкция № 8121з-749. Съгласно чл. 85, т. 3 от Инструкция № 8121з-749, в редакция към процесния период, началникът на сектор "Пътна полиция" има задължения за организиране и контрол на правилната техническа експлоатация на средствата за измерване.

В оспорената заповед периода на извършеното дисциплинарно нарушение е определен на 30.10.2014 г. - 19.01.2015 г.

Видно от доказателствата по делото за периода 30.10.2014 г. - 27.11.2014 г. жалбоподателят е заемал длъжността началник на сектор "Пътна полиция" в Областната дирекция на вътрешните работи, гр. П., а за периода 27.11.02014 г. - 19.01.2015 г. е заемал длъжността началник на отдел "Охранителна полиция" в същата областна дирекция. И двете длъжности са субект на задължението по чл. 85, т. 3 от Инструкция № 8121з-749 - началникът на сектор "Пътна полиция" е изрично предвиден в разпоредбата като отговорен субект за дейността, а началникът на отдел "Охранителна полиция" е носител на задълженията по силата на чл. 42, ал. 2 във вр. с ал. 3 във вр. с чл. 14, ал. 1 ЗМВР. Следователно, и в двете си длъжностни качества жалбоподателят има задълженията по чл. 85, т. 3 от Инструкция № 8121з-749 - да организира и контролира правилната техническа експлоатация на техническите средства за контрол на пътното движение.

Инструкция № 8121з-749 е издадена от министъра на вътрешните работи и е обнародвана в Д. вестник, бр. 90 от 31.10.2014 г. В инструкцията не е посочен срок за влизане на нормативния административен акт в сила, поради което и на основание чл. 5, ал. 5 от Конституцията инструкцията влиза в сила на 04.11.2014 г. С оглед на това, за периода до 04.11.0214 г. жалбоподателят не би могъл обективно да наруши чл. 85, т. 3 от Инструкция № 8121к-749, тъй като тя не е действащ нормативен административен акт.

За да е налице нарушение на чл. 85, т. 3 от Инструкция № 8121з-749 е необходимо съответният правен субект да не е изпълнил задълженията си за организация и контрол на правилната техническа експлоатация на средствата за контрол на движението по пътищата. По делото е безспорно, че стационарна камера MultiRadar SD 580 SC III e средство за контрол на скоростта на движението по пътищата, което е стационарно и е поставено на път I-3 "Б. - Ботевград", попадащ в обхвата на отговорност на Областната дирекция на Министерството на вътрешните работи, гр. П.

Съгласно длъжностната характеристика на длъжността началник на сектор "Пътна полиция" в негови задължения е вменено организирането, личното участие и контрола за изпълнение на задачите на сектора по спазване на правилата от участниците в пътното движение. Следователно, задължението за организация и контрол на правилната техническа експлоатация на процесната стационарна камера от една страна е нормативно установено, а от друга е елемент и на установените с длъжностната характеристика задължения на началника на сектор "Пътна полиция".

За периода 30.10.2014 г. - 27.11.2014 г. органът приема, че жалбоподателят не е организирал и контролирал правилната техническа експлоатация на стационарната камера като за периода камерата е останала изключена без реални причини. Конкретното деяние, чрез което е осъществено това дисциплинарното нарушение органът не е посочил в заповедта. Вярно е, че става въпрос за бездействие, т. е. за отрицателен факт, който с оглед на липсата на оставени в миналото материални следи не може да бъде доказан. Но, за да докаже бездействие органът трябва да посочи какви са били неизпълнените от дисциплинарно наказаното лице служебни задължения, т. е. трябва да докаже, че в случая камерата е останала изключена без реални причини, както и че жалбоподателя е бил длъжен да извърши определени действия за премахване на причината, които той не е извършил.

Само по себе си непосочването на дължимите и неизвършени действия е нарушение на изискването на чл. 210, ал. 1, ЗМВР, съгласно който в заповедта следва да се посочат обстоятелствата, при които е извършено нарушението. Посочването на нарушената разпоредба на чл. 85, т. 3 от Инструкция № 8121з-749 и на задължението за организация и контрол, макар формално да представляват фактически основания за осъществяване на дисциплинарното нарушение обективно не дават информация за конкретната форма на неизвършеното от жалбоподателя служебно задължение, чрез което е осъществено дисциплинарното нарушение.

Дори и да се приеме, че подробно фактическите обстоятелства са изложени в обобщената справка по смисъла на чл. 207, ал. 7 ЗМВР, то и от посоченото в нея не може да се установи конкретното деяние, чрез което жалбоподателят е следвало да изпълни задължението си по чл. 85, т. 3 от Инструкция № 8121з-749.

В обобщената справка, рег. № 316з-25329 от 19.09.2016 г., дисциплинарно разследващият орган приема, че жалбоподателят "не е отразявал писмено в справка данни за техническата изправност на техническото средство, изводи за ефективността на използването му и предложения за подобряване на дейността".

Първо, чрез така приетото органът приравнява задължението по чл. 85, т. 3 на това по чл. 86, ал. 2 във вр. с ал. 1 от Инструкция № 8121з-749. Едва ли задълженията на началника на сектор "Пътна полиция" по организацията и контрола на правилната техническа експлоатация на средствата за измерване се ограничават до изготвянето на справката по чл. 86, ал. 2 от Инструкция № 8121з-749. Най-малкото защото видно от съдържанието на справката, определено в чл. 86, ал. 3 от Инструкция № 8121з-749 тя се отнася не до правилността на техническата експлоатация, а до ефективността на действието на камерата и до извършените последващи административни дейности. Наред с това за неизпълнение на задължението по чл. 86 от Инструкция № 8121з-749 на жалбоподателя е установено отделно дисциплинарно нарушение - това по чл. 194, ал. 2, т. 1 и 3 ЗМВР, поне досежно периода, в който е заемал длъжността началник на отдел "Охранителна полиция".

И второ, в самата обобщена справка е посочено, че за периода от 30.10.2014 г. до 09.02.2015 г. стационарната камера е била спряна поради достигнат максимален брой святкания на светкавицата и липсата на сключен договор за поддръжка, като в изготвените след 01.10.2013 г. справки не е посочено, че при достигнат максимален брой святкания е необходимо да бъде сменена лампата на светкавицата.

В обобщената справка не се сочи от коя дата са "последващите" справки. Това значи, че органът не е установил в процесния период - от 30.10.2014 г. до 27.11.2014 г., трябвало ли е да бъде издадена такава справка, тя издадена ли е и какво точно е нейното съдържание. Следва да се посочи, че считано от датата на влизане в сила на инструкцията - 04.11.2014 г., до 27.11.2014 г. не е изтекъл един месец, което, с оглед на неустановения в рамките на проверката начален момент на едномесечния срок по смисъла на чл. 86, ал. 1 от Инструкция № 8121з-749, а и при отчитане на факта, че първият месец от действието на инструкцията изтича на 04.12.2014 г., прави твърдението на органа за неотразяване в справката на данни за техническата изправност на средството недоказано - не е установено за процесния период изобщо трябвало ли е да бъде издадена справка. Напротив, от доказателствата по делото е видно, че за периода 04.11.2014 г. - 27.11.2014 г. справка не е следвало да бъде издавана, тъй като не е изтекъл едномесечния срок по чл. 86, ал. 1 от Инструкция № 8121з-749.

Наред с това дисциплинарно разследващият орган сочи, че съгласно инструкцията за експлоатация на камерата при достигане на максималният брой снемания камерата автоматично подава съобщение за необходимост от смяна на лампата, а в същото време приема, че допуснатото от жалбоподателя нарушение било непосочването в справката на изричния текст, че при достигнат максимален брой святкания на светкавицата е необходима смяна на лампата на светкавицата. Вероятно точното посочване в справката на цитирания от дисциплинарно разследващия орган израз - установяващ необходимите материални действия за пускане в експлоатация на камерата, е информация (макар от съдържанието на чл. 86, ал. 3 от Инструкция № 8121з-749 да не следва необходимостта от неговото посочване в справката), който има своето значение, но при положение, че още преди влизане на инструкцията в сила е ясна причината за спирането на работата на камерата - достигнат максимален брой святкания на светкавицата, и е ясно, с оглед на инструкцията за ползване на камерата, че достигането на максималния брой святкания изисква смяна на лампата, не може да се направи извод за неизпълнение на задължението за организация и контрол.

Важно за неговото изпълнение е не точното цитиране в справката на посочения израз, а предприетите действия за осигуряване на необходимата лампа. В тази насока органът не е посочил нищо - предприел ли е жалбоподателят действия за снабдяване на камерата с необходимата лампа, информирал ли е компетентните за материално-техническото осигуряване органи, те предприели ли са действия, имало ли е обективна причина за несвоевременното снабдяване с необходимата лампа, имало ли е налична резервна лампа на разположение в областната дирекция или в рамките на министерството. Това са обективните действия, чрез които жалбоподателят, в рамките на процесния период - 04.11.2014 г. - 27.11.2014 г., би следвало да осъществи задълженията си за организиране и контрол на техническата експлоатация на процесната камера по смисъла на чл. 85, т. 3 от Инструкция № 8121з-749.

В периода 27.11.2014 г. - 19.01.2015 г. жалбоподателят е бил началник на отдел "Охранителна полиция" и в длъжностната му характеристика се включва задължението да "организира, ръководи и контролира цялостната работа на отдела и подчинените му структурни звена". В оспорената заповед деянията, чрез които е осъществено дисциплинарното нарушение по чл. 194, ал. 2, т. 3 ЗМВР са две бездействия: "не е осъществил контрол върху изпълнението на чл. 85, т. 3 и чл. 86, ал. 2 и 3 от Инструкция № 8121з-749" и "не е докладвал на директора на ОДМВР - П., че описаните в нормата справки не са му предоставяни за съгласуване и контрол, в резултат на което не са докладвани на директора на ОДМВР - П. такива справки".

По делото действително няма представени доказателства за извършена някаква дейност от жалбоподателя във връзка с изготвянето на процесните справки за процесната камера в периода 27.11.2014 г. - 19.01.2015 г., както и няма доказателства в този период жалбоподателят да е информирал директора на областната дирекция за липсата на представени му за утвърждаване справки по чл. 86, ал. 2 от Инструкция № 8121з-749, но от доказателствата по делото е безспорно, че в процесния период не е имало назначено лице, което да изпълнява длъжността началник на сектор "Пътна полиция", а и в обобщената справка изрично се сочи, че процесната камера след като е била спряна на 30.10.2014 г. е пусната на 09.02.2015 г.

Следователно, обективно жалбоподателят не е имало спрямо кого да осъществи контрол за изготвяне на справките - по делото няма данни функциите на началник на сектор "Пътна полиция" да са били временно възложени на друго лице за изпълнение, а и обективно не е имало какво да докладва на областния директор, тъй като очевидно той е бил наясно, че в дирекцията не е заета длъжността началник на сектор "Пътна полиция" - би било абсурдно да се твърди, че директорът на областната дирекция не е информиран, че длъжността началник на сектор "Пътна полиция" не е заета при положение, че рапорта за напущане, съответно заповедта за освобождаване на този служител, задължително се свежда до неговото знание. Що се отнася до факта, че директорът на областната дирекция не е бил информиран, че процесната камера не работи от 30.10.2014 г. в хода на дисциплинарното производство не са събрани каквито и да е данни. Справката по чл. 86, ал. 2 от Инструкция № 8121з-749 не е единствената, чрез която директорът на областната дирекция се информира за състоянието на средствата за технически контрол.

С оглед на горното приетото от органа дисциплинарно нарушение по чл. 194, ал. 2, т. 2 ЗМВР във с чл. 85, ал. 3 и чл. 86, ал. 2 и 3 от Инструкция № 8121з-479 е недоказано. Това прави оспорената заповед в тази й част и на това основание незаконосъобразна.

б. 2) Второто дисциплинарно нарушение:

Второто визирано в оспорената заповед дисциплинарно нарушение - по чл. 194, ал. 2, т. 3 ЗМВР, според органа е осъществено чрез издаването на Заповед № 316з-557 от 27.02.2015 г. Тази заповед е издадена от жалбоподателя на основание чл. 86 от Инструкция № 8121з-479 и Методически указания № УТ-1113 от 28.05.2007 г. относно ефективното и законосъобразно използване, снемането, сортирането и съхраняването на информацията съгласно Инструкция за Автоматизирана информационна система "Видеонаблюдение" № Iз-275/2010 г. Със заповедта жалбоподателят е създал организация за снемане на заснетите със системите за мобилен контрол с TFR1-М и заснетите със стационарната камера за контрол данни като поименно е разпределил задълженията на служителите от сектор "Пътна полиция". Заповедта отменя предходна Заповед № 789 от 18.03.2014 г., която пък отменя предходна заповед от 28.06.2010 г.

Безспорно е, както сочи в мотивите на оспорената заповед органът, че нито Законът за Министерството на вътрешните работи, нито Правилникът за устройството и дейността на Министерството на вътрешните работи, нито Инструкция № 8121з-749 дават на началника на отдел "Охранителна полиция" правомощие да издава актове с наименование "заповед". Но в случая твърдяното от органа дисциплинарно нарушение - неспазване на служебните правомощия и по-конкретно тяхното превишаване, не може да се изрази в наименованието на един акт, защото правомощието не е за издаването на акт с наименование "заповед", а за съдържанието за акта.

Разпоредбите на чл. 43, ал. 4 ЗМВР, съответно на чл. 18, ал. 3 от Правилника за устройството и дейността на Министерството на вътрешните работи (ПУДМВР) не съдържат правомощие за издаване на заповед, а регламентират наименованието на акта, който съответният орган издава. Правомощието за неговото издаване е конкретната материална правна норма, която оправомощава, която регламентира властта, която съответният орган има, за да разреши дадено материално правоотношение. Ако органът по чл. 43, ал. 4 ЗМВР издаде акт, който нарече решение, а не заповед, това няма да направи акта му априори незаконосъобразен и постановен при липса на компетентност или при превишаване на правомощия, ако този акт е издаден в съответствие с разпоредбата, която го оправомощава да издаде акт с такова съдържание.

По делото е безспорно, че жалбоподателят, в качеството си на началник на отдел "Охранителна полиция", е бил длъжен да организира дейността по чл. 86 от Инструкция № 8121з-749 и Методическите указания - впрочем, именно за липсата на такава организация е приетото от органа първо дисциплинарно нарушение. Организирането на дейността е правомощие на жалбоподателя. И именно в изпълнение на това правомощие жалбоподателят с процесната заповед е организирал дейността - разпределил е задълженията между членовете на сектора. Правомощието в случая е не досежно наименованието на акта, а досежно неговото съдържание, което органът не оспорва, че е съответно на служебните правомощия на жалбоподателя и не ги превишава. Дали един акт се нарича заповед, разпореждане, указание по никакъв начин не може да обоснове превишаване на правомощията и нарушаване на служебните задължения.

Наред с това, следва да се посочи, както сочи и жалбоподателят, че съгласно чл. 6, ал. 2 от Инструкция № Iз-2813 от 04.11.2011 г. за дисциплината и дисциплинарната практика в Министерството на вътрешните работи (отм.), действаща към датата на издаване на Заповед № 316з-557, заповед е всяко писмено или устно нареждане, издадено от началник на подчинените му служители, което е в съответствие с неговите правомощия. Следователно, действащата към датата на издаване на Заповед № 316з-557 нормативна уредба, издадена от самия орган - издал оспорената Заповед № 316р-3919, изрично регламентира процесното нареждане като заповед.

С оглед на горното второто прието от органа дисциплинарно нарушение не е доказано, което прави оспорената заповед и в тази част незаконосъобразна.

б. 3.) Третото дисциплинарно нарушение:

Третото дисциплинарно нарушение - по чл. 194, ал. 2, т. 1 и 3 ЗМВР, органът приема, че е извършено чрез сключването на договор за дарение между Българска народна банка и Областната дирекция на Министерството на вътрешните работи, гр. П., без наличие на нотариално заверено пълномощно от директора на областната дирекция. Безспорно по делото е, че на 13.03.2015 г., в сградата на Българска народна банка, в присъствието на нотариус, жалбоподателят е сключил договор за дарение на лек автомобил като за извършването на сделката е бил упълномощен от директора на областната дирекция, но пълномощното не било нотариално заверено съгласно изискването на чл. 37 от Закона за задълженията и договорите.

Преди всичко следва да се посочи, че жалбоподателят е имал качеството на упълномощен, а не на упълномощител. Ако може да се говори за нарушение на служебните задължения, то това би могло да се приеме, че е направил директорът на областната дирекция, защото е упълномощил жалбоподателя, без да спази изискуемите от закона изисквания. За жалбоподателя не е налице служебно задължение да знае каква е изискуемата от закона форма на упълномощаване при подписване на договор за дарение. За жалбоподателя упълномощаването е било форма на разпореждане за извършване на сделката още повече, че видно от доказателствата по делото, за сключването на сделката жалбоподателят е бил командирован от директора на областната дирекция.

Следва да се посочи, че по делото е безспорно приемането на дарението от областната дирекция, завеждането му в нейния щат, потвърждаването на сделката от областния директор, поради което за никакво неизпълнение на разпоредбите на Закона за Министерството на вътрешните работи и на издадените въз основа на него подзаконови нормативни актове, на заповеди на министъра или на прекия началник - директорът на областната дирекция, в случая не може да става въпрос. Н.. Жалбоподателят е изпълнил заповедта на прекия си началник - сключил договора за дарение, за който е бил упълномощен. Не е налице и неспазване на служебни правомощия, защото сделката е извършена въз основа на упълномощаване, а не в изпълнение на правомощия.

Видно от изложеното и третото прието в оспорената заповед дисциплинарно нарушение не е извършено.

б. 4.) Четвъртото дисциплинарно нарушение:

Четвъртото, прието от органа дисциплинарно нарушение - това на чл. 194, ал. 1, т. 1 ЗМВР във вр. с чл. 86 от Инструкция № 8121з-749, е за неизпълнение на разпоредбите на издадени въз основа на Закона за министерството на вътрешните работи подзаконови нормативни актове - пропуски в изучаването и прилагането на разпоредбите, регламентиращи служебната дейност. Органът е приел, че това дисциплинарно нарушение жалбоподателят е извършил чрез съгласуването на справки по чл. 86 от Инструкция № 8121з-749, регистрационни № 316р-6910 от 10.03.2015 г., № 316р-11700 от 28.04.2015 г., № 316р-12792 от 13.05.2015 г. и № 316р-15387 от 11.06.2015 г., в които не се съдържало изцяло фактическото положение, не са били направени изводи за ефективността от използване на електронните средства и не са направени предложения за подобряване на дейността. В справките не са били посочени данни за установени и запаметени със стационарната камера нарушения на ограниченията на скоростта през отчетния период, нямало данни за точния брой на обработените нарушения и издадените електронни фишове, включително за текущо установени нарушения и такива от предходни периоди, не било посочено има ли разлика между фиксираните нарушения и съставените електронни фишове, не са били дадени предложения за подобряване на работата, въпреки че жалбоподателят е бил запознат с факта, че по технологични и организационни причини сериозно е забавено издаването на електронните фишове.

Член 86, ал. 3 от Инструкция № 8121з-749 регламентира съдържанието на справката по алинея 2, която се изготвя в изпълнение на задължението на началника на сектор "Пътна полиция" по проверка на съответствието на средствата за измерване на нарушенията и по предприемане на мерки. Безспорно е от съдържанието на разпоредбата, че в изготвяните на основание чл. 86, ал. 2 от Инструкция № 8121з-749 справки задължително трябва да фигурират: 1) броя и номерата на наличните технически средства и тяхната изправност; 2) броя на установените и запаметени нарушения за всяко техническо средство поотделно и съставените административни документи; 3) наличие на несъответствие между показателите по т. 2 и причините за това и 4) изводи за ефективността на използване и предложения за подобряване на дейността.

В Заповед № 8121К-3919 органът е включил четири справки, но от тях в изготвеното от дисциплинарно разследващия орган допълнително становище, рег. № 316р-25513 от 21.09.2016 г., представляващо обобщена справка по смисъла на чл. 207, ал. 7 ЗМВР досежно това нарушение, са включени три справки - тези от 10.03.2015 г., 13.05.2015 г. и 11.06.2015 г. Справката от 28.04.2015 г. не е включена в предложението на дисциплинарно разследващия орган. Въпреки това и без посочването на каквито и да е мотиви органът е включил в Заповед № 8121К-3919 и справката от 28.04.2015 г. С оглед на липсата на доказано нарушение по отношение на справката от 28.04.2015 г. заповедта в тази й част е незаконосъобразна.

Органът приема, че това дисциплинарно нарушение е осъществено чрез "пропуски в изучаването и прилагането на разпоредбите, регламентиращи служебната дейност".

Следва да се посочи, че предмет на нарушението е Инструкция № 8121з-749. Инструкцията е нормативен административен акт, обнародвана в Д. вестник, бр. 90 от 31.10.2014 г., изменение, обнародвано в Д. вестник бр. 56 от 24.07.2015 г. Обнародването на едни нормативен административен акт създава необоримата презумпция за знанието на нормативния акт. Органът не е представил доказателства за задължителност на някакво допълнително изучаване на инструкцията, което да бъде надлежно удостоверено. Пропуските в изучаването на един нормативен акт могат да бъдат доказани чрез извършване на определена форма на проверка за знание на съдържанието на разпоредбите, каквато по отношение на жалбоподателя не е осъществена. С оглед на това приетото от органа изпълнително деяние "пропуски в изучаването" не е доказано.

Пропуските при прилагането на една разпоредба могат да бъдат доказани, както в случая, и с писмени доказателства. Справките от 10.03.2015 г., 13.05.2015 г. и 11.06.2015 г. са приложени по делото, а дисциплинарно разследващият орган е установил, което е видно и от самите справки, че те не съответстват по съдържание на разпоредбата на чл. 86, т. 3 от Инструкция № 8121з-749. В тях не са посочени броя на съставените административни документи, посочвано е само, че снимките са в процес на обработка, т. е. липсва част от изискуемата информация по т. 2 на чл. 86, ал. 3. Липсва каквато и да е информация от тази, изискуема от т. 3 и 4 на чл. 86, ал. 3.

За да е налице осъществено дисциплинарно нарушение - неспазване на служебните правомощия, в частност пропуски в прилагането на разпоредби, регламентиращи служебните правомощия, е необходимо първо, съответната разпоредба да е относима към служебните правомощия на дисциплинарно наказаното лице и второ, да е доказан пропуск в прилагането. От приложените по делото три справки е видно, че е налице пропуск в прилагането на чл. 86, ал. 3 от Инструкция № 8121з-749 - липсва установена в разпоредбата информация. От приложената по делото длъжностна характеристика на началника на отдел "Охранителна полиция" е видно, че задължение на жалбоподателя е да "организира, ръководи и контролира цялостната работа на отдела и на подчинените му структурни звена". Сектор "Пътна полиция" е структурно звено в отдел "Охранителна полиция", а именно на началника на сектор "Пътна полиция" чл. 86, ал. 1 и 2 от Инструкция № 8121з-749 възлага дейностите по контрол на средствата за измерване и изготвянето на справката по алинея 2. Следователно, в правомощията на жалбоподателя е осъществяването на контрол върху изготвяната справка, което предполага и недопускането на пропуски в прилагането на релевантната нормативна уредба.

С оглед на горното съдът счита, че жалбоподателят действително е допуснал нарушение на служебната дисциплина в контекста на пропуски по прилагането на подзаконов нормативен акт, относим към служебните му правомощия.

Извършеното обаче от жалбоподателя нарушение е приключило на 11.06.2015 г. С оглед на установената незаконосъобразност на Заповед № 8121з-3919 в частта досежно дисциплинарните нарушения по т. 1, 2 и 3 - поради недоказаност на приетите за осъществени дисциплинарни нарушения, нарушението по т. 4 не се явява елемент на системно нарушение по смисъла на § 1, т. 22 ЗМВР. Изминалият срок от извършването на нарушението до неговото установяване по смисъла на чл. 195, ал. 2 ЗМВР е повече от една година - допълнителното становище на дисциплинарно разследващия орган, с което е прието за установено нарушението по чл. 194, ал. 2, т. 3 във вр. с чл. 199, ал. 1, т. 5 ЗМВР, е постъпило у органа на 21.09.2016 г. Това прави правомощието на органа да наложи дисциплинарно наказание за това нарушение погасено по давност с оглед на чл. 195, ал. 1 ЗМВР, тъй като за това нарушение се предвижда наказание "писмено предупреждение" съгласно чл. 199, ал. 1, т. 5 ЗМВР.

С оглед на горното оспорената заповед е незаконосъобразно и досежно четвъртото прието от органа дисциплинарно нарушение.

Видно от изложеното оспорената заповед е материално незаконосъобразна - с оглед на установената с влязло в сила съдебно решение незаконосъобразност на Заповед № 8121К-2305, правеща незаконосъобразен извода за приложимост на чл. 203, ал. 1, т. 14 ЗМВР, а с оглед на това и досежно наложеното дисциплинарно наказание по чл. 197, ал. 1, т. 6 ЗМВР, както и с оглед на недоказаността на дисциплинарните нарушения по т. 1, 2, 3 и 4. Поради установената материална незаконосъобразност на Заповед № 8121з-3919 съдът следва да я отмени.

С оглед на изхода от спора, направено от жалбоподателя искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК съдът следва да осъди Министерството на вътрешните работи - юридическото лице, в чиято структура е органът - ответник, да заплати на г-н Д. направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са в размер на 10,00 лв. държавна такса и 650,00 лв. адвокатско възнаграждение съгласно договор за правна помощ и процесуално представителство от 14.10.2016 г.

Води от горното и на основание чл. 172, ал. 2 АПК Върховният административен съд