Решение № 2330 от 16.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10327/2009 г.

Решение № 2330 от 16.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10327/2009 г., IV о., докладчик съдията Георги Георгиев Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба от Дечко Иванов Колев, Председател на Съвета на директорите на "Металик" АД гр. Стара Загора против решение № 485 от 19.05.2009 г. на на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка № КЗК - 242/244/252/2009 г. С него се оставя без уважение жалбата на "Металик" АД срещу Решение № 74/19.02.2009 г. на "Енел Марица Изток 3" АД гр. София за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Ремонт на котелно оборудване - работни колела за мелещ вентилатор", проведена като процедура на договаряне с обявление в рамките на система за предварителен подбор /СПП/ с предмет: "Ремонт на котелно оборудване на енергоблоковете в електроцентрала на Енел Марица Изток 3 АД". Със същото решение се оставя без уважение и жалбата му срещу Решение № 62/6.02.2009 г. с което "Енергоремонт - Сливен" ООД е допуснато до участие в СПП, открита с решение № 409/27.08.2007 г. Поддържат се доводи за незаконосъобразност на решението с искане за отмяната му по съображения, че КЗК не обсъдила доводите за незаконосъобразност на акта относно заявлението на участника "Енергоремонт - Сливен" ООД, което дружество е участвало чрез лице без представителна власт, представени са документи с по късна дата от заявлението, както и че допуснатият до участие по горе кандидат не отговарял на предварително обявените условия с оглед на технически и икономически възможности и опит. Също така, че тези условия не могат да бъдат променяни от възложителя както неправилно приема КЗК. На следващо място се поддържат доводи за незаконосъобразност, свързани с оценяването на кандидатите и избора на изпълнител тъй като нямало утвърдени критерии и методика за оценка, въпреки което КЗК приема, че оценяването е обективно. Ответникът, "Енел Марица Изток 3" АД чрез адвокат Динева взема становище за неоснователност на жалбата с подробни съображения изложени в писмена защита. Заинтересованата страна "Енергоремонт - Сливен" ООД не взема становище по жалбата. Върховният административен съд, Четвърто отделение намира жалбата за допустима като подадена в срока по чл. 122е ЗОП и разгледана по същество за неоснователна по следните съображения: Производството пред КЗК е образувано по жалба от Дечко Иванов Колев, Председател на Съвета на директорите на "Металик" АД гр. Стара Загора против решение № 74/19.02.2009 г. на "Енел Марица Изток 3" АД за класиране на участниците и избор на изпълнител по обществена поръчка с предмет: "Ремонт на Котелно оборудване - работни колела за мелещ вентилатор", проведена като процедура на договаряне с обявление в рамките на система за предварителен подбор /СПП/ с предмет: "Ремонт на котелно оборудване на енергоблоковете в електроцентрала на Енел Марица Изток 3 АД" и срещу Решение № 62/6.02.2009 г., с което "Енергоремонт - Сливен" ООД е допуснато до участие в СПП, открита с решение № 409/27.08.2007 г. Възраженията са били за незаконосъобразност на решенията с оспорване компетентността на органа издал решението за класирането и определянето на изпълнител, несъответствие с критериите за подбор на участника определен за изпълнител, липса на мотиви в решението на възложителя за определяне на изпълнител. Комисията за защита на конкуренцията е разгледала по същество жалбата и от доказателствата по преписката е установила, че решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител е издадено съгласно изискванията за форма и от компетентен орган с оглед доказателствата за упълномощаване приложени по делото. Останалите възражения също са приети за неоснователни, тъй като е установено, че възложителят е спазил процедурата предвид особеностите, произтичащи от качеството на възложителя - като такъв по глава трета, глава девета във връзка с чл. 7, т. 5 ЗОП. С оглед на тези особености разпоредбата на чл. 105, ал. 3 ЗОП е тази която урежда системата за предварителен подбор, основаваща се на обективни критерии и правила, които се определят от възложителя и му дава възможност да ги променя при необходимост. Комисията за защита на конкуренцията е установила, че заложеният критерии в обявлението "икономически най изгодна оферта" не се свързва с определяне на показатели за оценка и относителната им тежест, което приел за несъществено нарушение тъй като допуснатите до оценяване кандидати са оценени с равен брой точки по отношение на техническите предложения, а предложената цена от определения за изпълнител била най-ниска. Жалбата срещу така постановеното решение е незаконосъобразна. Проведената процедура е "договаряне с обявление" протичаща на два етапа. Първият етап е прилагане на система за предварителен подбор и вторият е оценяване, класиране и определяне на изпълнител. В случая следва да се отчита, че възложителят е секторен възложител, за който важат правилата на част Трета "Възлагане на обществени поръчки от възложители, извършващи дейности във водоснабдяването, енергетиката, транспорта и пощенските услуги от ЗОП. Използваната процедура в етапа на системата за предварителен подбор е сходна с ограничената процедура, а на втория етап се извършва договаряне аналогично на договаряне без обявление. Процедурата на договаряне с обявление има следната хронология на провеждане: Първо се провежда предварителен подбор според избраната система за предварителен подбор, след което се поканват допуснатите кандидати да представят първоначални оферти, след което с всеки от тях се провеждат преговори за определяне на условията и клаузите на договора. Преговорите с всеки участник се протоколират, като при провеждането им трябва да се съблюдава спазване на принципите за публичност и прозрачност и да се гарантира равнопоставеност на всички участници. На следващо място, се извършва оценката на предложенията и класирането на участниците в съответствие с предварително обявената методика в документацията за участие, като всеки участник се оценява на база постигнатите договорености в процедурата. Или, в тази процедура се подава първоначална оферта и предложенията в нея подлежат на договаряне. Според чл. 105, ал. 3 ЗОП Системите за предварителен подбор се основават на обективни критерии и правила, които се определят от възложителя и могат да бъдат променяни от него. В настоящата процедура такива критерии за допускане в системата за предварителен подбор са заложени в раздел III от Обявлението за система за предварителен подбор от възложителя по чл. 7, т. 5 като за допускане в системата за предварителен подбор са заложени изисквания за икономическо и финансово състояние и начин на тяхното удостоверяване, които условия са били променени с две последващи решения на възложителя. На следващо място, в обявлението като критерии за оценка на офертите е посочен "икономически най изгодната оферта" при показатели посочени в документацията, в поканата за представяне на оферти или за участие в договаряне. Никъде в документацията обаче не се откриват одобрени такива показатели за оценка и относителната им тежест, което е констатирано и от КЗК. Само в поканата за представяне на оферти е записано, че се поканва участника да представи първоначална ценова оферта, съгласно приложена техническа спецификация за ремонт на котелно оборудване - работни колела за мелещ вентилатор, съгласно приложената техническа спецификация. Правилно КЗК е приела, че това действие на възложителя не е било обжалвано поради което е влязло в сила и съдържанието на поканата не може да е предмет на контрол за законосъобразност по реда на чл. 120 ЗОП, допустим в редакцията му преди изменението с ДВ, бр. 52/2010 г. От това следва, че възложителят макар и да е обявил критерии за оценка "икономически най изгодната оферта" е преминал с поканата до участниците към критерии предлагана цена /най-ниска цена/ без това негово действие да е било обжалвано, поради което е влязло в сила. От друга страна, в протоколите за работа на назначената от възложителя комисия се установява, че освен договаряне на цената, са включени и начин на плащане, срок на извършване на ремонта и гаранции. Отделно от протоколите се констатира подписана от членовете на комисията на възложителя и техническа оценка на кандидатите по критерии "срок за извършване на ремонта", "гаранционен срок" и обща техническа оценка като сбор от тези по двата критерия. В тази таблица тримата кандидати са оценени с по 100 точки като никъде няма мотиви на каква база са възприети показателите за оценка и относителната им тежест. Наред с тази таблица се констатира и друга сравнителна таблица с оценка и класиране на договорените оферти в процедурата като са записани критерии за оценка - "техническа оценка" Кт, следващ показател "договорена обща стойност за ремонт на 24 броя работни колела", следващ показател "финансова оценка К ф" и обща оценка по формула според която са класирани участниците на първо, второ и трето място. При тези данни КЗК правилно е приела, че оценяването е обективно. Действително са налице нарушения в процедурата, които обаче не са отразили на оценяването и класирането на участниците. От една страна комисията на възложителя въвежда свои критерии за оценка и извършва оценяване според тях. Тъй като според тези показатели всички участници са оценени с равен брой точки на практика класирането се е извършило според ценовото им предложение. Това ценово предложение е било от значение за възложителя с оглед съдържанието на поканите до всеки от участниците да представи първоначална ценова оферта. Или, комисията при разглеждането и класирането на офертите е допуснала нарушение, което обаче не е несъществено, защото не се е отразило на участието и класирането на кандидатите, както правилно КЗК е приела в мотивите си. Неоснователни са и възраженията относно документацията и участието на "Енергоремонт - Сливен" ООД, както правилно е приела КЗК. В системата за предварителен подбор, която не е процедура за възлагане на обществена поръчка, не важат строгите формални изисквания за документацията относими към някоя от видовете процедурите по ЗОП. Поради това при нарушения в смисъла на твърдяните в жалбата не настъпват последиците на отстраняване на участника. При съображенията по горе жалбата като неоснователна следва да бъде отхвърлена. Воден от горното и на основание чл. 122е ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,