Решение № 7943 от 22.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 12532/2019 г.

Решение № 7943 от 22.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 12532/2019 г., VII о., докладчик съдията Мирослава Георгиева Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Образувано е по касационна жалба на община Кюстендил срещу решение № 165/28.06.2019 година на Административен съд гр. Кюстендил по адм. д. № 57/2019 година, с което е отхвърлена жалбата на общината срещу решение № РД–02–36–76/16.01.2019 година на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и управляващ орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 година. С последното, на основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, на община Кюстендил е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи, представляващи средства от ЕСИФ по договор № BG16 RFOP001–5. 001–0042–C01–S–01 от 26.04.2018 година с изпълнител "БУЛПЛАН ИНВЕСТ" ООД. Релевира касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК – неправилно приложение на материалния закон. Твърди, че в настоящия случай се касае за ремонт на наблюдавано жилище за младежи от 18 до 21 години, което възложителят е приел като предмет с по-висок рисков фактор, поради което се е отклонил от поставените минимални законови изисквания. Съдът не съобразил цялата фактическа обстановка по спора. По отношение на законосъобразността на методиката за оценка, твърди, че с конкретната са разписани ясни критерии за оценяване. Сами по себе си качествените показатели за оценка задължително съдържали елемент на субективизъм. Изразява неодобрение към формиралата се съдебна практика досежно не/законосъобразността на методиките за оценка, включващи качествени показатели. Обжалваното съдебно решение било необосновано, доколкото съдът не кредитирал изслушаното експертно заключение. Поръчката била част от мащабен проект за подобряване на социалната инфраструктура на община Кюстендил. Проектантите държали правата върху инвестиционните си проекти и по закон само те имали право да извършват авторски надзор. Претендира тясна обвързаност на дейностите, но това обстоятелство не трябвало да бъде отразено в документацията по поръчката. И на последно място претендира, че първоинстанционният съд не бил направил дори опит да обсъди представената съдебна практика в посока тезата на жалбоподателя. Прави искане за отмяна на обжалваното съдебно решение и постановяване на друго, с което да се отмени като незаконосъобразно решение № РД–02–36–76/16.01.2019 година на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и управляващ орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 година. Не претендира разноски. Ответникът по касационната жалба, заместник-министърът на регионалното развитие и благоустройство и управляващ орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 година в писмен отговор релевира възражения за неоснователност. Претендира юрисконсултско възнаграждение за касационна инстанция. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от страна с правен интерес. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. Производството пред Административен съд гр. Кюстендил е образувано по жалба на община Кюстендил срещу решение № РД–02–36–76/16.01.2019 година на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и управляващ орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 година. С последното, на основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, на община Кюстендил е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи, представляващи средства от ЕСИФ по договор № BG16 RFOP001–5. 001–0042–C01–S–01 от 26.04.2018 година с изпълнител "БУЛПЛАН ИНВЕСТ" ООД, за констатиране на две групи нарушения, определени като нередности и предвид принципа за некумулиране на корекциите за нарушения по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ по един договор. За да отхвърли жалбата срещу решението, административният съд въз основа на установената фактическа обстановка и правилно приложение на материалния закон, е обосновал законосъобразност на оспорения акт на всички основания по чл. 146 АПК. Решението на първоинстанционния съд е правилно: Страните не спорят по фактите. Пред касационната инстанция страните не спорят, че обжалваният административен акт е издаден във валидна писмена форма, от компетентен орган, при спазване на процедурата по издаването му. В тази част мотивите на касационната инстанция препращат към първоинстанционното решение. Спорът между страните е относно правилното приложение на материалния закон в частта на констатираните нарушения: Не се спори, че като възложител на обществена поръчка, бенефициер по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, община Кюстендил е поставила изискване към участниците в раздел IV от документацията по поръчката, т. 4.7.2 проектантите по съответните части да притежават пълна проектантска правоспособност, съгласно чл. 230 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) и чл. 10 от ЗКАИИП или аналогична, съгласно законодателството на държавата, в която е установен. Административният орган е обосновал извод за нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП във връзка с чл. 59, ал. 2 от същия нормативен акт, като е съобразил, че така поставеното изискване е ограничително с оглед на категорията на строежа – предмет на поръчката, който е пета категория. Касационната инстанция споделя мотивите на първоинстанционния съд за съответствие на извода на ръководителя на управляващия орган с материалния закон: Съгласно разпоредбата на чл. 59, ал. 2 ЗОП, възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Прочитът на разпоредбата обосновава извод, че критериите за подбор, които възложителите могат да поставят пред участниците в поръчката, за да са законосъобразни, във всеки един от случаите следва да са допустими, относими и необходими. За да бъде критерият за подбор допустим, той трябва да бъде сред нормативно регламентираните в ЗОП такива, а именно: годност (правоспособността) за упражняване на професионална дейност; 2. икономическо и финансово състояние; 3. технически и професионални способности. Доколкото заложеният критерий за подбор касае изискване за определена професионална компетентност на персонала и/или ръководителя на екипа за изпълнение на поръчката, то същият е допустим критерий за подбор за установяване на професионалните способности на екипа на изпълнителя. Органът не оспорва правото на възложителя да поставя професионалните способности на персонала като критерий за подбор. Направените в тази насока възражения са напълно неоснователни и неотносими към констатациите и изводите на ръководителя на управляващия орган. Така заложеният критерий за подбор е допустим и принципно относим към предмета на поръчката, но не е съобразен с нейната сложност с оглед категорията строеж. Изрично в мотивите на акта си органът е посочил, че критерият се явява несъответстващ на сложността на поръчката. Същата е с предмет инженеринг и включва разработване на технически проект по части, съобразно задание за проектиране, изпълнение на СМР в съответствие с изготвения проект, упражняване на авторски надзор и изготвяне на екзекутивна документация за строежа, който е пета категория. Касаторът възразява, че поставянето на изискване за пълна проектантска правоспособност към проектантите в изписаните в документацията части е с цел гарантиране качественото изпълнение на поръчката чрез поставяне на критерий за подбор над минимално установения за упражняване на дейността предвид това, че поръчката е част от мащабен проект, в който са включени множество обекти. Възражението не се споделя и от касационната инстанция. Легалната дефиниция на т. 41 от пар. 2 от ДР на ЗОП досежно "професионалната компетентност", включва освен наличието на знания, получени чрез образование или допълнителна квалификация и умения, усвоени в процеса на упражняване на определена длъжност или позиция в изпълнение на трудови, служебни или граждански правоотношения. Поставените цели за качествено изпълнение на поръчката безспорно могат да се следват чрез поставяне на изискване за опит. Опитът на експерта при упражняване на определена дейност представлява гаранция за качествено изпълнение на поръчката. Изискванията за образование обаче, както и за квалификация за упражняване на определена дейност са нормативно определени. И след като законът поставя изискване за изготвяне на проект в определи части от проектант с ограничена проектантска правоспособност за строеж пета категория, залагането от страна на възложителя на изискване за пълна проектантска правоспособност се явява ограничение несъобразено с категорията строеж и необосновано от сложността на поръчката. Безспорно възложителите имат право да ограничават изпълнителите, но поставените критерии за подбор, за да бъдат законосъобразно ограничителни, тази обоснованост трябва да произтича от нормативен акт с ранг на закон /т. е. нормативно предвидено ограничение/ или ограничение предвидено от сложността и обема на поръчката. В случая, нито на нормативно ниво, нито на ниво сложност и обем на поръчката се обосновава поставеното изискване за пълна проектантска правоспособност на проектантите по съответните части за строеж пета категория. В тази насока правилни са изводите на органа, споделени от първоинстанционния съд за незаконосъобразност на така въведения критерий за подбор като ограничителен и несъобразен със сложността и обема на поръчката. Аргументът на касатора, че проектантите са тези, които извършвали авторския надзор е напълно неотносим към констатираното нарушение. На нормативно ниво, законодателят е поставил изисквания относно правоспособността на проектантите. Желанието на възложителя да осигури качествено изпълнение на поръчката с оглед спецификите й, може да се постигне без въвеждане на необосновано ограничителни критерии за подбор, чрез поставяне на изискване за опит в сходни дейности, при съобразяване с конкретиката и спецификата на обекта. Фактът, че обектът се използва като наблюдавано жилище за младежи не променя горните изводи. Предвид гореизложеното, касационната инстанция намира за неоснователно възражението на касатора, че поставеният критерий за подбор се явява необходим за качественото изпълнение на поръчката и съобразява спецификите на целия проект, както и предназначението на жилищата. Последното се гарантира чрез поставяне на изискване за опит, знания, умения, но не и чрез поставяне на изискване за пълна проектантска правоспособност, при липса на нормативно изискване за притежаването й съобразявайки съответния вид дейност/категория строеж. Предвид гореизложеното, касационната инстанция приема за правилни изводите на първоинстанционния съд за нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП във връзка с чл. 59, ал. 2 от същия нормативен акт, представляващо нередност по т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. /НОФК, Наредбата за посочване на нередности/. Съставите на ВАС са имали възможността да се произнасят относно приложението на т. 9 и т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Доколкото критерий за подбор, който не е свързан с предмета на поръчката или не му съответен /непропорционален – по смисъла на т. 10 от наредбата, е също и незаконосъобразен по смисъла на т. 9 от същия нормативен акт, то приложението на която и да е от двете квалификации не се отразява на законосъобразността на акта с оглед нормативно предвидените еднакви процентни показатели за корекция /в тази насока виж решение № 11231/18.07.2019 година на Върховен административен съд по адм. д. № 365/2019 година; решение № 8654 от 10.06.2019 г. на Върховния административен съд по административно дело № 9023/2018 г.; решение № 4520 от 15.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3009/2019 г., изводите по които съставът споделя/ в редакцията на Наредбата за посочване на нередности към датата на издаване на обжалвания административен акт. В частта за второто нарушение: Страните не спорят и относно начина на формулиране на методиката за оценка, одобрена в рамките на документацията по поръчката. Спорът е в това, предвид начина на формулирането й, дали се оценява пълнотата на информацията, както и дали посочените критерии са ясни, така че да дават възможност за обективно оценяване на нивото на изпълнение в съответствие с предмета на поръчката, при достатъчно информация за правилата, по които ще се извършва това оценяване. Касационната инстанция не споделя възражението на касатора, че във Върховния административен съд се оформя съдебна практика, която отрича възможността за използване на качествени показатели за оценка на проектните предложения, предвид задължителния елемент на субективизъм при тях. Възражението не кореспондира с установената съдебна практика, като е неотносимо към установената от първоинстанционния съд фактическа и правна обстановка по спора. Възможността за включване на качествени показатели за оценка е нормативно заложена в чл. 70 ЗОП. Използването на качествени показатели за оценка обаче също трябва да дава възможност да се оценяват обективно предложенията, като се оценява нивото на изпълнение в съответствие с предмета на поръчката, а не пълнотата на изложението. В конкретната хипотеза касаторът във възраженията си пропуска да отговори на правните изводи на органа и съда, а въвежда общи, неотносими възражения за принципни положения, възприети от него като константни. Съдът има компетентност да решава спорове между страните, но в рамките на установените по спора факти и приложимите спрямо тях правни норми. В конкретната хипотеза, с методиката за оценка по подпоказатели Т1 и Т2, включени в показател Т "Техническо предложение" се въвежда скала за оценяване при стъпки от 10, 15 и 20 точки, като надграждането над минималния брой точки се оценява с оглед пълнотата на изложението, като се оценява посочването, представянето и описанието на съдържанието / "ясно е описано", "представено е", "подробно е описано" и прочие/. Касационната инстанция напълно споделя извода на органа, възприет и от първоинстанционния съд, че начинът на формулиране на критериите по скалата в различните й точки, противоречи на чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП, тъй като предвидената скала, при оценяването взема предвид пълнотата на информацията, която се съдържа в техническото предложение, както и доколко са налице отделните критерии. По този начин е невъзможно да се оцени изпълнението, което се предлага с оглед предмета на поръчката. Нарушението по посочената точка е осъществено пряко в противоречие със забраната да се оценява пълнотата на представяне на информацията. Ето защо и възраженията на касатора за принципната субективност на качествения критерий за подбор е напълно неоснователно към тези констатации по спора. По отношение на неясните изрази: ЗОП изисква от възложителите да изготвят методика за оценка на офертите, които осигуряват информация за правилата, които ще прилагат експертите при определяне на оценка по всеки показател. При оценка например на предложени мерки, които да гарантират опазването на околната среда, стои въпроса кои ще са правилата, по които комисията ще направи извод за осигуряване на сочената гаранция и в каква степен същата ще бъда осигурена. Използването на качествен показател за подбор изисква задължително информация относно правилата на оценяване. В случая такива липсват, като използваните неясни изрази, като "очаквани резултати", "взаимодействие на заинтересованите страни" и други, посочени от органа, включени при изписване на сочените критерии, утежнява възможността за обективно оценяване на изпълнението с оглед предмета на поръчката. Гореизложеното обосновава извод за правилност на изводите на първоинстанционния съд за нарушение на чл. 2, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1, 2 и т. 3, б. "б" във връзка с чл. 33, ал. 1 ППЗОП, представляващо нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. /НОФК, Наредбата за посочване на нередности/. Предвид гореизложеното, обжалваното решение на Административен съд гр. Кюстендил като валидно, допустимо и правилно следва да бъде оставено в сила. Неоснователно е възражението на касатора, че първоинстанционният съд не е обосновал съдебния си акт, като не е коментирал приложената съдебна практика в насока възраженията на общината. Основен източник на правото за континенталната правна система е законът, като последната не се основава на прецедента. Съдебна практика, на която се позовава страна по делото, ако не е задължителна или по преюдициален спор, не задължава съда да я следва или обсъжда, като той основава съдебния си акт на фактите по делото във връзка с приложимата правна норма по вътрешно убеждение. В тази насока, соченото възражение е неоснователно. Предвид изхода на спора, на ответника по касационната жалба следва да се присъдят разноски за касационна инстанция в размер на 100 лева (сто лева) юрисконсултско възнаграждение, на основание чл. 78, ал. 8 ГПК във връзка с чл. 144 АПК, във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ, във връзка с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правна помощ. Предвид гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, настоящият състав на седмо отделение на Върховния административен съд