Решение № 505 от 15.12.2009 г. на ВКС по н. д. № 526/2009 г.

Решение № 505 от 15.12.2009 г. на ВКС по н. д. № 526/2009 г., I н. о., НК, докладчик председателя Гроздан Илиев Производството пред Върховния касационен съд е образувано по искане на главния прокурор на Република България за възобновяване на производството по ч.н.д. № 48/2009 г. на Сливенския районен съд /СРС/ и отмяна на постановеното по него протоколно определение от 17.02.2009 г., с което е извършено групиране наказанията на А. Д. М. по десет влезли в сила присъди и делото да се върне за ново разглеждане от друг състав на съда. Представителя на Върховна касационна прокуратура поддържа искането по изложените в него съображения. Назначения служебен защитник на осъдения А. Д. М. счита, че искането е основателно, тъй като Сливенския районен съд е допуснал нарушение на закона по приложението на чл. 25, ал. 1 във вр. с чл. 23, ал. 1 НК. Върховният касационен съд, след като обсъди доводите в искането на Главния прокурор и обстоятелствата по делото, за да се произнесе съобрази следното: Искането е допустимо, тъй като е депозирано в шестмесечния срок по чл. 421, ал. 3 НПК и разгледано по същество е основателно. С протоколно определение от 17.02.2009 г. по ч.н.д. № 48/2009 г. Сливенският районен съд е групирал наказанията на А. Д. М. на основание чл. 25, ал. 1 във вр. с чл. 23, ал. 1 НК, като му е определил общо наказание по три съвкупности. Първата съвкупност - по н.о.х.д. № 1574/2004 г., н.о.х.д. № 508/2005 г., н.о.х.д. № 184/2005 г. и н.о.х.д. № 419/2005 г., всички на СРС, в размер на осем месеца лишаване от свобода, което на основание чл. 66, вр. чл. 69 от НК е отложил с изпитателен срок от три години. Втората съвкупност - по н.о.х.д. № 1935/2008 г. и н.о.х.д. № 2024/2008 г. на СРС, в размер на девет месеца лишаване от свобода. Трета съвкупност - по н.о.х.д. № 654/2008 г., н.о.х.д. № 615/2008 г. и н.о.х.д. № 1349/2008 г. на същия съд в размер на 6 месеца лишаване от свобода, което да се търпи на основание чл. 68 НК. Районният съд е постановил отделно изтърпяване на наказанието по н.о.х.д. № 723/2007 г. с "пробация" в размер на една година и два месеца - задължителна регистрация по настоящ адрес, задължителни периодични срещи с пробационен служител, включване в курсове за професионална квалификация. С определението, предмет на искането за възобновяване на наказателното производство, съдът правилно е образувал три съвкупности за определяне на общо наказание. В първата съвкупност обаче, по отношение на определеното общо наказание, приложението на чл. 66 НК е извършено в нарушение на закона. Налице е отменителното основание по чл. 348, ал. 1, т. 1 НПК. Това е така защото, когато размерът на определеното наказание е под от три години лишаване от свобода приложението на чл. 66, ал. 1 НПК не е безусловно, така както е сторил районния съд. Сливенски районен съд с влязла в сила присъда на 28.12.2004 г. постановена по н.о.х.д. № 1574/2004 г., която е включена в първата съвкупност, признал А. Д. М. за виновен в това, че на 13.04.2004 г. е извършил престъпление по чл. 195, ал. 1, т. 2, 5 и 7 НК, за което му наложил наказание от осем месеца "лишаване от свобода" с приложение на чл. 66, ал. 1 вр. с чл. 69 от НК с изпитателен срок от три години, считано от влизане на присъдата в сила. С определение от 28.11.1998 г. по ч.н.д. № 1628/2008 г. Сливенския районен съд на основание чл. 25, във вр. чл. 23, ал. 1 НК определил на осъдения по първата съвкупност едно общо наказание в размер на осем месеца "лишаване от свобода", чието изпълнение е отложил на основание чл. 66, ал. 1 вр. с чл. 69 от НК с изпитателен срок от три години. Така формираната съвкупност възприета от първоинстанционния съд с определението от 17.02.2009 г. по ч.н.д. № 48/2009 г., без да се съобразят измененията по отношение на определеното с присъдата по нохд № 723/2007 г. наказание. В рамките на изпитателния срок, определен с присъдата по нохд № 1574/2004 г., на 18.01.2007 г. А. Д. М. отново извършил престъпление по чл. 195, ал. 1 НК, предмет на образуваното н.о.х.д. № 723/2007 г. на Сливенския районен съд. Делото е приключило с одобрено споразумение според което М. е признат за виновен по чл. 195, ал. 1, т. 2, 5 и 7 НК, като му е наложено наказание "пробация" за срок от една година и два месеца, при следните пробационни мерки: "задължителна регистрация по настоящ адрес", задължителни периодични срещи с пробационен служител" и "включване в курсове за професионална квалификация". Определението е постановено и съответно влязло в сила на 10.07.2007 г. По предложение на председателя на пробационния съвет и основанията на чл. 43а, т. 2 от НК, Сливенския окръжен съд образувал ч.н.д. № 238/2008 г. и с определение № 44 от 16.06.2008 г. заменил частично пробационната мярка "включване в курсове за професионална квалификация" за срок от една година и два месеца по н.о.х.д. № 723/2007 г. с пробационна мярка "безвъзмезден труд в полза на обществото" в размер на 250 часа за срок от една година. Поради неизпълнение на наложените пробационни мерки в производството по чл. 451 и сл. от НПК, Сливенския окръжен съд образувал ч.н.д. № 539/2008 г. по което с определение № 98/16.12.2008 г. заменил наложената пробационна мярка "безвъзмезден труд в полза на обществото" с наказание лишаване от свобода за срок от три месеца, което да се изтърпи ефективно при първоначален "общ" режим. С така наложеното ефективно наказание съдът е счел, че ще се постигнат в пълна степен целите, визирани в чл. 36 от НК. При така установените фактически и правни положения се налага изводът, че по отношение на определеното общо наказание в първата съвкупност, в размер на най-тежкото-това по нохд № 1574/2004 г., е неприложима разпоредбата на чл. 66 НК. Това е така защото, при решаване на въпросът за приложението на чл. 68 НК се взема предвид не какво по вид наказание е наложено на осъдения с присъдата, а определеното му чрез последвалата замяна, поради неизпълнение на първоначалното наказание, какъвто е настоящият случай. Замяната на наказанието "пробация" с лишаване от свобода води до всички последици, каквито следват от осъждането и налагане на наказание лишаване от свобода. За това, когато се преценява дали едно лице е осъждано на лишаване от свобода, или не, трябва да се вземе предвид не наложеното с присъдата наказание, в случая "пробация", а замененото по реда на чл. 451 и сл. от НПК, т.е. лишаване от свобода. В тази част районния съд не се е съобразил и с обвързващите предписания на Тълкувателно решение № 79/1983 г. на ОСНК на ВС, което независимо, че е по повод замяна на наказанията поправителен труд и задължителното заселване с лишаване от свобода е относимо и към наказанието пробация, следователно явява се основание за определяне на друго общо наказание на осъдения А. Д. М. При това положение, както и друг път е имал възможност да отбележи ВКС, щом като по отношение на едно от престъпленията, включени в съвкупността е изключено условното осъждане, каквото е това по н.о.х.д. № 1574/2004 г., това се отнася и до общото наказание. Като е направил противоположния извод, първоинстанционния съд неправилно е приложил закона по смисъла на чл. 348, ал. 2 НПК, което е основание за отмяна на определението в тази част. При новото разглеждане на делото съдът следва да съобрази и замененото по реда на чл. 451 и сл. НПК наказание в размер на три месеца лишаване от свобода по нохд № 723/2007 г., което е в рецидив с престъпленията от първата съвкупност, затова подлежи на отделно изтърпяване от осъдения. По отношение на определеното общо наказание по третата съвкупност в размер на шест месеца лишаване от свобода, съдът на основание чл. 68 НК е постановил да се приведе в изпълнение и изтърпи отделно от горната съвкупност. Така постановен диапозитивът на определението страда от съществени пропуски, които дават основание да се приеме, че са нарушени основни процесуални и материално правни норми. В тази връзка следва да се отбележи на първо място, неприложимостта на чл. 68 НК в случаите, когато на основание чл. 25, ал. 4 НК се определя общо наказание и по отношение на едно или повече от престъпленията включени в съвкупността е приложен института на условното осъждане. В тези случай след като определи общото наказание съдът определя нов изпитателен срок, различен от тези което са определени с условните присъди. Понеже началото на този срок е влизането в сила на определението по чл. 25, ал. 4 НК, приложението на чл. 68 НК е изключено по отношение на престъпления извършени до неговото постановяване, и в изпитателния срок на която и да е от условните присъди, обхванати в съвкупността. В тези случай, когато в съвкупността е включено престъпление за което е неприложим чл. 66 НК, това се отнася и за определеното общо наказание, което следва да се изтърпява ефективно. По настоящето дело общото наказание по третата съвкупност е в размер на най-тежкото наказание от съвкупността, това по н.о.х.д. № 1349/2008 г., в размер на шест месеца лишаване от свобода, чието изпълнение е отложено с тригодишен изпитателен срок. В този срок е извършено и престъплението по н.о.х.д. № 1935/2008 г., поради което последващо приложение на чл. 66, респ. приложение на чл. 68 НК по отношение на определеното на основание чл. 25, ал. 4 НК, общо наказание е изключено. Съдът, като е постановил изтърпяването му на основание чл. 68 НК е извършил нарушение на закона. Допуснато е нарушение и на процесуалните правила- чл. 348, ал. 1, т. 2 НПК, поради съществуващо противоречие между мотиви и диспозитив при определяне на общото наказание и основанието за неговото изтърпяване. В съобразителната част на определението е посочено, че съдът прилага разпоредбата на чл. 68 НК по отношение определеното общо наказание по втората съвкупност, докато в диспозитива това е сторено при третата съвкупност. По начало втората съвкупност, формирана от присъдите, респ. определените наказания по н.о.х.д. №№ 1935/2008 и 2024/2008 г. не е предмет на искането на главния прокурор за възобновяване на наказателното производство. Наказанието по тази съвкупност е определено правилно, като размер и съобразявайки обстоятелството, че наказанието по н.о.х.д. № 1935/08 г. е извършено в изпитателния срок по н.о.х.д. № 1349/2008 г. съдът законосъобразно е постановил изтърпяването на общото наказание в размер на девет месеца лишаване от свобода. Изключителната пестеливост на мотивите, която по тази причина следва да се приравни на липсата на мотиви, не позволява да се проследи и провери решението на съда, относно приложението на чл. 25, ал. 4 НК, при формиране на третата съвкупност, както и приложението на чл. 68 НК по отношение на общото наказание. Допуснатото нарушение по смисъла на чл. 348, ал. 3, т. 2, предл. 1 НПК също така налага отмяна на определението. Допуснатите нарушения са съществени по смисъла на чл. 422, ал. 1, т. 5, вр. с чл. 348, ал. 1, т. 1 и 2 НПК, поради което определението следва да се отмени по реда на възобновяването и делото да се върне за ново разглеждане за правилното приложение на чл. 25, ал. 1 във вр. чл. 23, ал. 1 от НК. Поради изложените съображения, настоящият състав приема, че искането на главния прокурор е основателно и следва да бъде уважено. Водим от гореизложеното и на основание чл. 425, ал. 1, т. 1 НПК Върховния касационен съд, първо наказателно отделение.