Решение № 15918 от 22.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 2229/2019 г.

Решение № 15918 от 22.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 2229/2019 г., VII о., докладчик председателят Павлина Найденова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на Община Провадия срещу решение № 2345 от .12.2018 г. по адм. д. № 2818/2018 г. на Административен съд Варна, с което е отхвърлена подадената от общината жалба срещу решение № РД-02-36-1071/12.09.2018 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството, ръководител на УО на ОПРР за наложена финансова корекция от 5 % от допустимите разходи по договор № BG16 RFOP001-2. 001-0025-С01-S-07 от 28.03.2018 г. с изпълнител ДЗЗД "П и П 2016". Заявява касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК за нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Излага доводи, че в оперативната самостоятелност на възложителя е да въведе критерии за участие на икономическите оператори и негово право е да иска изпълнението на поръчката да бъде извършено най- качествено от лица притежаващи опит в съответната област. Съдът не обсъдил възраженията, че на стр. 26 от Контролния лист, който е част от приобщения по делото доказателствен материал, в т. 10 е посочено, че в техническата спецификация е разписан текст: "Навсякъде в техническата спецификация, където се съдържа посочване на конкретен модел, източник, процес, търговска марка, патент, тип, произход или производство, което би довело до облагодетелстване или елиминирането на определени лица или стоки да се чете "или еквивалентно". Счита, че не е отчетено естеството и сериозността на допуснатото нарушение съгласно чл. 72, ал. 1 ЗУСЕСИФ, не е установена потенциалната възможност за нанасяне на вреда неправилно е определена основата за определяне на финансовата корекция, източниците за финансиране на одобреното проектно предложение са ЕФРР за сумата 271288, 89 лв. и собствен принос в размер на 99757, 20 лв. Неправилно съдът приел, че в случая приложение намират разпоредбите на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57/31.03.2017 година, в сила от същата дата, а не Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори, по проекти, съфинансирани от Структурни фондове, Кохезионния фонд на ЕС, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци". Ответната страна е представила писмен отговор. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е процесуалнодопустима, подадена в предвидения от закона срок. Разгледана по същество е неоснователна. За да отхвърли подадената жалба съдът е приел, че Община Провадия е въвела изискване за участниците в обществената поръчка проектантът на част "ПУСО" да притежава пълна проектантска правоспособност и сертификат за завършен курс на обучение по Наредбата за управление на строителните отпадъци и за влагане на рециклирани строителни материали / НУСОВРСМ/. Предписанието на чл. 8 от цитирания подзаконов нормативен акт гласи, че възложителите на СМР и/или на премахването на строежи отговарят за изготвянето на план за управление на строителните отпадъци (ПУСО) като планът се изготвя от правоспособен проектант съгласно чл. 11, ал. 1 ЗУО. Според чл. 11 от ЗУО възложителят на строителни и монтажни работи по смисъла на § 5, т. 40 от допълнителните разпоредби на Закона за устройство на територията, с изключение на текущи ремонти, и възложителят на премахване на строежи отговарят за изготвянето на план за управление на строителни отпадъци в случаите, определени с наредбата по чл. 43, ал. 4. Планът се изготвя от правоспособен проектант по смисъла на чл. 162, ал. 1 от Закона за устройство на територията, а това според това нормативно правило е физическо или юридическо лице, включващо в състава си физически лица, притежаващи необходимата проектантска правоспособност. Няма изискване за притежание на сертификат към проектанта, изготвящ част ПУСО от инвестиционните проекти по глава VIII ЗУТ и в утвърдените от министъра на околната среда и водите Практически указания за прилагане на законодателството, свързано с управлението на строителните отпадъци и рециклираните продукти от строителни отпадъци в Република България. Цитираната правна регламентация не въвежда изискване за проектанта в частта ПУСО да притежава удостоверителен документ за преминат курс на обучение по НУСОВРСМ. В тази връзка се налага извод, че законодателят е счел за достатъчно наличието на необходимата проектантска правоспособност, гарантираща факта на правоспособност за изготвяне на проект в частта ПУСО. Решението е правилно. Правилно е прието от съда, че е нарушение въвеждането на изискване за участниците в обществената поръчка проектантът на част План за управление на строителните отпадъци (ПУСО) да притежава пълна проектантска правоспособност и сертификат за завършен курс на обучение по Наредбата за управление на строителните отпадъци и за влагане на рециклирани строителни материали (НУСОВРСМ). Съгласно чл. 11, ал. 1 на Закона за управление на отпадъците (ЗУО), възложителят на СМР и възложителят на премахване на строежи изготвят ПУСО в обхват и съдържание, определени с НУСОВРСМ. За "изготвил" ПУСО в НУСОВРМ е предвидено да се подписва проектант, без да са наложени никакви изисквания/ограничения към проектантската му правоспособност. В § 1 на Допълнителната разпоредба на Наредбата, "Проектант" е дефиниран като "всяко лице съгласно чл. 162, ал. 1 от ЗУТ", т. е. физическо или юридическо лице, включващо в състава си физически лица, притежаващи необходимата проектантска правоспособност. Посочената правна регламентация не въвежда изискване за проектанта в частта ПУСО да притежава удостоверителен документ за преминат курс на обучение по НУСОВРСМ, въз основа, на което правилен се явява извода, че в тези случаи е достатъчно единствено наличието на необходимата проектантска правоспособност, гарантираща правоспособност за изготвяне на проект в частта "ПУСО". Правилно е прието, че оперативната самостоятелност не означава да се дерогират законовите изисквания, в случая на принципите залегнали в чл. 2 от ЗОП. В противоречие с чл. 2, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП от възложителя са въведени ограничаващи критерии за възлагане. Законът принципно не забранява поставянето на изисквания, а забраната е само, ако те необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки и не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка. В случая конкретното ограничение не може да се приеме, че е обосновано от предмета и количеството или обема на обществената поръчка. Неоснователни са доводите за допуснато нарушение на материалния закон, изразяващо се в неправилно издирване на приложимата правна норма. Методологията се прилага при констатирани нарушения, установени по проекти, финансирани от Европейските фондове през програмния период 2007 - 2013 г., като независимо от датата на обнародването й, тя се прилага до издаването на декларация за приключването и окончателен контролен доклад на Програмен период 2007-2013 г. за програмите, съфинансирани със средства от Структурните фондове, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" на Европейския съюз или до окончателното затваряне на програмите от Европейската комисия. Декларацията за приключването и Окончателен контролен доклад на Програмен период 2007-2013 г. за Оперативна програма "Регионално развитие" 2007-2013, са били издадени (31.03.2017 г.), преди датата на постановяване на административния акт на 12.09.2018 г., предвид което приложима се явява Наредбата. Неоснователни са доводите за допуснато нарушение на материалния закон при определяне на размера на финансовата корекция, поради неправилно определяне на основата за изчисляването й, тъй като основата върху, която е определена финансовата корекция включва единствено допустимите разходи в размер на 156 522, 29 лв. с ДДС, което се установява и с представената по делото Форма за изчисляване на финансовата корекция № 340/23.08.2018 г. Дори да се приеме, че в техническата спецификация е предвидена възможност за представяне на еквивалентен документ на конкретен модел, източник, процес, търговска марка, патент, тип, произход или производство, за което се сочи в касационната жалба, че съдът не е изложил мотиви, остава ограничителното условие проектантът на част План за управление на строителните отпадъци (ПУСО) да притежава пълна проектантска правоспособност и сертификат за завършен курс на обучение по Наредбата за управление на строителните отпадъци и за влагане на рециклирани строителни материали което изключва възможността за участие в процедурата на чуждестранни лица. Съгласно чл. 72, ал. 1 ЗУСЕСИФ естеството и сериозността на допуснатото нарушение се отчитат при определяне размера на финансовите корекции. В случая са изложени мотиви относно определянето на размера на финансовата корекция и тя е в минимално предвидения размер от 5 %. Неоснователно е твърдението за липса на причинна връзка между допуснатата нередност при възлагането на процесната обществена поръчка и нанесената или потенциална вреда на общия бюджет на ЕС. В конкретния случай предвиденото ограничение дава основание да се направи обосновано предположение, че потенциални участници не са участвали в процедурата. В този смисъл налице е потенциална вреда която дава основание за определяне на финансова корекция, поради което нарушението има финансово отражение, независимо, че не може да се определи конкретна стойност. Не са налице касационни основания за отмяна на обжалваното съдебно решение, което следва да се остави в сила, на ответната страна да се присъди юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лв. Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение