Решение № 2980 от 4.03.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14825/2012 г.

Решение № 2980 от 4.03.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14825/2012 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Жанета Петрова "Нестле България" АД със седалище и адрес на управление София, правоприемник на "Нестле Айс Крийм България" ЕАД със седалище и адрес на управление София, е подало касационна жалба срещу решението от 5.10.2012 г. по адм. дело № 624/2012 г. по описа на Върховния административен съд за отхвърляне на жалбата му срещу решение № 1667 от 6.12.2011 г. по преписка № КЗК/999/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е прието за установено, че дружеството "Сладоледена фабрика" ООД със седалище и адрес на управление Велико Търново не е извършило нарушения по чл. 29, чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33 и чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 34 от Закона за защита на конкуренцията. Направени са оплаквания за неправилност на решението поради необоснованост и нарушение на материалния закон и е поискано да бъде отменено. Комисията за защита на конкуренцията не е взела становище. Ответникът "Сладоледена фабрика" ООД със седалище и адрес на управление Велико Търново е поискал отхвърлянето на жалбата и присъждане на направените разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура е дал заключение, че решението е неправилно и следва да се отмени, като вместо него се постанови отмяна на решението на Комисията за защита на конкуренцията, тъй като не е основано на изследване на въздействието на рекламата върху типичния национален потребител, както изисква Директива 2005/29/ЕО на Европейския парламент и Съвета от 11 май 2005 г. относно нелоялни търговски практики, от страна на търговци към потребители, на вътрешния пазар и изменение на Директива 84/450/ЕИО на Съвета, Директиви 97/7/EО, 98/27/EО и 2002/65/EО на Европейския парламент и Съвета, и Регламент (EО) № 2006/2004 на Европейския парламент и Съвета. Петчленният състав на Върховният административен съд, като провери правилността на решението с оглед направените касационни оплаквания, прие следното: Производството пред Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК/999/2011 г. е било образувано по искане на "Нестле Айс Крийм България " ЕАД за установяване на нарушения по чл. 29, чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33, ал. 1 и чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 34, ал. 2, т. 1 от Закона за защита на конкуренцията, извършени от "Сладоледена фабрика" ООД със седалище и адрес на управление Велико Търново при провеждането на рекламна кампания чрез поставянето на плакати за реклама на сладолед на клечка с надпис "Той е № 1" и логото на "Сладоледи Дени" на билбордове, разположени на магистрала "Тракия" и други главни пътища от републиканската пътна мрежа. Според подателя на оплакването, използваният в рекламата израз внушавал на потребителите, че сладоледът с марка "Дени" е най-добрият от сладоледите от този клас, което било невярно, тъй като сладоледът не заемал водещо място. Изразът "№ 1" съдържал и внушение, че сходните продукти, произвеждани от конкурентите на пазара, не са на първо място, което представлявало недопустима сравнителна реклама. По преписката е било установено, че и двете дружества осъществяват стопанска дейност по производство и разпространение на сладолед. Дружеството "Сладоледена фабрика" регистрирало комбинирана марка "Дени № 1" и словна марка "Дени" и в последните девет години предлагало на пазара сладолед на клечка с търговско наименование "№ 1" и с най-висока цена за брой за този вид сладолед. За периода 20.06.2011 г. - 30.08.2011 г. производителят провел рекламна кампания за популяризиране на своя продукт - сладолед с наименование № 1 - чрез поставянето на 24 рекламни билбордове на различни пътни артерии. Рекламният плакат съдържал изображение на сладолед на клечка с шоколадова глазура и три надписа: най - отгоре - думите "Той е", под тях с по-едър шрифт - "№ 1" и най-отдолу - търговската марка на производителя "Дени". С решението на Комисията за защита на конкуренцията от 16.12.2011 г. било прието, че не се установяват нарушения на чл. 29, чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33 и чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 34 от Закона за защита на конкуренцията. Изложени били мотиви, че визуалното изображение на продукта в рекламата не съдържа елементи със заблуждаващ характер. Според регулаторният орган, рекламодателят целял да привлече вниманието върху конкретен продукт от разнообразната номенклатура на артикули с марката "Дени", както и да даде допълнителна информация за производителя чрез използване на регистрираната от него комбинирана търговска марка, което е икономически оправдано поведение. Сладоледът "№ 1" присъствал във високия ценови сегмент на производителя, което водело до асоциация за по - добро качество. От това следвал извод, че дружеството не е извършило нарушение по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33, ал. 1 от закона. Комисията направила заключение, че "Сладоледена фабрика" ООД не е извършило нарушение и на чл. 32 във връзка с чл. 34, ал. 2, т. 1 от Закона за защита на конкуренцията, като се позовала на отсъствието на сравнение на производителя с негов конкретно посочен конкурент или сравнение на два конкурентни продукта в рекламното изображение. За неоснователно било счетено и оплакването за нарушение на чл. 29 от Закона за защита на конкуренцията, тъй като инициаторът на производството не правел твърдения за други, извън обсъдените действия за извършване на заблуждаваща и неразрешена сравнителна реклама, които да обосноват самостоятелното прилагане на общата забрана за нелоялна конкуренция. Тричленният състав на Върховния административен съд приел, че решението на Комисията за защита на конкуренцията е законосъобразно. Съдът отхвърлил довода на жалбоподателя, че посланието "Той е № 1" насочва вниманието към конкретен продукт, който е "най-добър, пръв сред подобни" и поради това има заблуждаващ характер. Тричленният състав се позовал на вида на изображението, което акцентирало върху върху надписа "№ 1", и името на производителя, а текстът "Той е" се откроявал най-малко. Билбордовете били разположени на места, където автомобилите се движели с голяма скорост и думите "Той е", сливайки се с фона на рекламата, оставали извън вниманието на водачите и пътниците. Освен това местата, на които били разположени рекламните билбордове, били отдалечени от обектите, от които може да се закупи сладоледът, а това изключвало емоционалния и импулсивен избор на покупката. Съдът не възприел и доводите на жалбоподателя за незаконосъобразност на решението на Комисията за защита на конкуренцията в частта, в която било установено, че няма нарушение на забраната за сравнителна реклама. Според мотивите на съдебното решение, надписът на рекламните табла представлявал художествена интерпретация на търговската марка на сладоледа "N 1" и насочвал вниманието към водещ продукт на производителя "Сладоледена фабрика" ООД. С оглед на тази преценка тричленният състав на Върховния административен съд отхвърлил подадената жалба на "Нестле България" АД срещу решението на Комисията за защита на конкуренцията. В подадената срещу решението на тричленния състав на Върховния административен съд касационна жалба се правят оплаквания, че съдът не отчел тежестта на аргументите за заблуждаващия характер на рекламата и направил необоснован извод, че тя не е в състояние да повлияе върху избора на потребителя, без да е имал данни за броя на бензиностанциите, които разполагат с фризер за сладолед и се намират на близко разстояние от рекламните табла. Според касационния жалбоподател, съдът не възприел вярно изображението на рекламата, позовавайки на видяното на малка снимка, без да съобрази, че при реалните размери на билбордовете 4 х 3 метра изображението може да въздейства отчетливо, както на шофьора, така и на пътниците в автомобила. Касационният жалбоподател изразява несъгласие и с извода на съда, че изображението на рекламата е художествена и творческа вариация на регистрираната търговска марка "№ 1", макар те да не били дори и звуково еквивалентни. Дори ответникът косвено признал това несъответствие, подавайки пред Патентното ведомство молба за регистрация на търговска марка "№ 1". Касационната инстанция намира, че крайният резултат от произнасянето на тричленният състав на Върховния административен съд съответства на закона, но по съображения, които не съвпадат в голямата си част с изложените в обжалваното решение. Както поддържа касационният жалбоподател, продуктът, описан с израза "Той е № 1" в рекламата на сладоледа Дени № 1, действително може да се възприеме от адресатите на рекламното послание като превъзхождащ останалите от същия вид. Краткият израз, в който се комбинират словен и цифров елемент, ефективно прокарва идеята за водещата позиция на сладоледа с търговско наименование "Дени № 1" и една от възможните асоциации на потребителя е, че се предлага сладолед с най-добро качество. В тази насока са и резултатите от проучване, направено през октомври 2011 г. на Института по социални изследвания и маркетинг, според което 39,5% сред анкетираните потребители на сладолед срещу 57,8% от потребителите на обратното мнение, считат, че се рекламира най -добрият сладолед. Несъстоятелни са доводите на тричленния състав за липса на нарушение на забраните по чл. 32 от Закона за защита на конкуренцията по причина, че рекламата представлявала вариация на търговската марка на дружеството, както и че това е продуктът с най - добри показатели спрямо останалите от асортимента на "Сладоледена фабрика". Масовият потребител едва ли е запознат с ръста на търговските продажби, както и с обектите на интелектуална собственост на ответника, за да възприеме рекламата като изображение на защитена търговска марка. Освен това регистрираната търговска марка съдържа символа "N 1", а не този, използван в рекламното изображение, който е "№ 1 ". Необосновано е и съждението на първоинстанционния съд, че няма извършено нарушение на правилата на конкуренцията, тъй като рекламата можела да бъде видяна от ограничен кръг потребители. Рекламната кампания е проведена през летния сезон, когато пътният трафик е значително по-голям, а големите билбордове се забелязват и успешно привличат вниманието на хората. Действително, що се отнася до възможностите за разпространение на рекламното послание, рекламните табла не могат да се сравняват с рекламите чрез медиите, но средството за извършване на реклама е относимо към преценката за тежестта, а не за наличието на нарушение. Независимо от това, макар да включва твърдение, което само по себе си е невярно, рекламата не може да се окачестви като заблуждаваща по смисъла на чл. 33 от Закона за защита на конкуренцията. Касационната инстанция споделя разбирането на Комисията за защита на конкуренцията, че по начина, по който е изразена основната идея, рекламата не е би могла да изпълни мотивационната си функция и да повлияе върху икономическото поведение на потребителя. Решаващо значение за закупуването на продукта имат съществените му характеристики и неговата цена. При положение, че рекламният надпис не съдържа заблуждаващи елементи, които могат да повлияят убедително върху избора на потребителя, не би могло да се приеме, че той е в състояние да пренасочи потребителското търсене. Този извод се потвърждава и от сравнителните данни за пазарния дял на "Нестле Айс Крийм България" ЕАД и "Сладоледена фабрика" ООД, както и за разпознаваемостта на марките, включени в производствения асортимент на двете дружества. Резултатите от независимо проучване за разпознаваемостта на марките сладоледи сочат, че предлаганият от "Нестле айс крийм България" сладолед с марка "BOSS" е на първо място, а сладоледът "Дени - № 1" не присъства дори и в първите десет резултата. Съпоставката не обосновава възможността за нанасяне на вреди на конкурента чрез проведената рекламна кампания, при положение, че делът на утвърдените на пазара сладоледи с марка "Нестле" за 2011 г. е 53%, съответно 59% от пазара на импулсните сладоледи, а този на сладоледите "Дени" е 11% и от двата пазара. Законосъобразен е изводът на тричленния състав на Върховния административен съд, че рекламата, използвана от "Сладоледена фабрика" ООД, не попада в категорията неразрешена сравнителна реклама. С нея обективно не се сравняват конкурентни предприятия, нито характеристиките на произвежданите от тях сладоледи. Използването на превъзходна степен в рекламата на продукта не може да се определи и като косвено идентифициране на конкурента, при положение, че в рекламното изображение липсват детайли, които го правят разпознаваем и създават реални предпоставки за увреждане на интересите му. Именно липсата на възможност за засягане на конкурентната среда е основание да се приеме, че действията на "Сладоледена фабрика" ООД не попадат в обхвата не само на специализираните, а и на общия състав, регламентиращ нелоялната конкуренция. Поради това касационната инстанция приема, че решението на тричленния състав на Върховния административен съд е поставено при точно прилагане на логическите правила и на материалния закон и следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на делото в полза на ответника в касационното производство следва да се присъдят разноски в размер на 850 лева. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК петчленният състав на Върховния административен съд