Решение № 2110 от 11.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 9386/2010 г.

Решение № 2110 от 11.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 9386/2010 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалбата на "Антисел Братя Селидис България" ООД със седалище и адрес на управление гр. София, ул. "Индустриална" № 11, "Бизнес Сити Василев Плаза" ет. 8, представлявано от прокуриста С. Л. С., подадена чрез процесуален представител адвокат Даниела Шиклева, срещу решение № 576/25.05.2010 г. по преписка № КЗК - 218/2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу решение № РД-17-319/09.03.2010 г. на министъра на здравеопазването за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на медицински изделия и консумативи за нуждите на Национална програма за развитие на трансплантацията на стволови клетки в Република България 2007 - 2013 г.", в частта му относно обособени позиции № № 18, 19, 22, 23, 24, 25, 26, 62 и 63 на I - ва група - Тестове, реактиви и консумативи за НLА клас I и клас II от техническата спецификация на процедурата. Жалбоподателят навежда доводи за незаконосъобразност на решението на КЗК, като постановено при съществено нарушение на административнопроизводствените правила, в противоречие с приложимия материален закон и неговата цел. Твърди се, че неправилно КЗК приема, че в случая няма допуснато нарушение по чл. 73 ЗОП при постановяване на обжалваното решение на възложителя, предвид липсата на отразяване в него на отстранените от процедурата участници с мотиви за това. Без да съобрази всички представени с преписката доказателства, КЗК е констатирала, че класираното на първо място за изпълнението на обжалваните обособени позиции "Биосистеми" ООД, е представило оферта, отговаряща на всички изисквания на възложителя, в т. ч. и на визираното по т. 5 от приложение № 4 "Указания за изготвяне на офертата" на утвърдената документация - за представяне на декларация от производителя, че ще осигури цялото количество предлагано медицинско изделие или консуматив, в сроковете, посочени в същата документация. В тази връзка е отбелязано, че представените декларации и сертификати от фирма ABBOT MOLEKULAR, която не е производител на продуктите, не съставлява изпълнение на това изискване, още повече, че последната фирма няма правата да разпространява продуктите по обжалваните обособени позиции, които да са съвместими с ДНК секвенатор АВI PRIZM 3100, каквито според жалбоподателя се произвеждат единствено от производителя на последния апарат. Наред с горното са изложени съображения, че "Биосистеми" ООД не е посочило каталожните номера на оферираните по обжалваните позиции, продукти, не е представило брошури и каталози за тях, нито е депозирало декларация за съответствие с общите и специфични изисквания на възложителя, посочени в приложение № 2 от документацията, изискуема съгласно т. 5 от приложение № 4 към утвърдената от възложителя документация. По изложените съображения се претендира отмяна на решението на КЗК и уважаване на подадената пред нея жалба. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призован, не изразява становище по подадената жалба. Ответникът - министърът на здравеопазването, чрез процесуалния си представител юрисконсулт Величка Величкова, изразява становище за неоснователност на подадената жалба. Заинтересованата страна "Биосистеми" ООД - гр. София, представлявано от управителя Мая Иванова Кичева, чрез процесуалния си представител адвокат Мария Сиракова, моли съда да отхвърли жалбата като неоснователна. Заинтересованата страна "Елта 90М" ООД - гр. София, редовно призована, не изразява становище по подадената жалба. Върховният административен съд, четвърто отделение, в настоящия състав, като взе предвид, че жалбата е подадена от легитимирано лице в срока по чл. 122е, ал. 1 от Закона за обществените поръчки, намира същата за допустима, а разгледана по същество - за частично основателна, по следните съображения: С решение № 576/25.05.2010 г. по преписка № КЗК - 218/2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията е оставена без уважение жалбата на "Антисел Братя Селидис България" ООД - гр. София, срещу решение № РД-17-319/09.03.2010 г. на министъра на здравеопазването за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на медицински изделия и консумативи за нуждите на Национална програма за развитие на трансплантацията на стволови клетки в Република България 2007 - 2013 г." по отношение обособени позиции № № 18, 19, 22, 23, 24, 25, 26, 62 и 63 на I-ва група - Тестове, реактиви и консумативи за НLА клас I и клас II от техническата спецификация на процедурата, а именно: 18. "Сноп капиляри за автоматичен секвенатор - съвместим за работа с автоматичен ДНК секвенатор АВI PRIZM 3100", 19. "Полимери за автоматичен секвенатор - съвместими за работа с автоматичен ДНК секвенатор АВI PRIZM 3100", 22. "Big Dye терминатор кит за автоматично ДНК секвениране, 1000 реакции - for research оnly", 23 "Буфер за автоматичен ДНК секвенатор АВI 3100/10х/ - съвместим за работа с автоматичен ДНК секвенатор АВI PRIZM 3100", 24. "96 - гнездни плаки за автоматичен секвенатор - съвместим за работа с автоматичен ДНК секвенатор АВI PRIZM 3100", 25. "96 - гнездни септи за автоматичен секвенатор - съвместим за работа с автоматичен ДНК секвенатор АВI PRIZM 3100", 26. "Резервоарни септи за автоматичен секвенатор - съвместим за работа с автоматичен ДНК секвенатор АВI PRIZM 3100", 62. "Hi - Di формамид", 63. "Модул за полимерен блок за автоматичен секвенатор - съвместим за работа с автоматичен ДНК секвенатор АВI PRIZM 3100". След изясняване на фактическите обстоятелства по провеждането на обществената поръчка от КЗК е прието, че с офертата на "Биосистеми" ООД са представени декларации от посочените от дружеството производители на предложените продукти, в т. ч. от "Аботт" ГмбХ и Ко КГ - Висбаден, Германия и "Старлаб" ГмбХ - Аренсбург, Германия, както и сертификати за качество на оферираните по обжалваните позиции продукти - "Сноп капиляри за автоматичен ДНК секвенатор АВI PRIZM 3100", "Полимер РОР6 за автоматичен секвенатор", "Big Dye терминатор кит за автоматично ДНК секвениране, 1000 реакции", "96 - гнездни септи за автоматичен секвенатор", "Резервоарни септи за буферен съд за автоматичен секвенатор", "Дейонизиран формамид, 25 мл", "Полимерен блок за апарат 3100", всички издадени от "Аботт" ГмбХ и Ко КГ - Германия, съответно - за "96 - ямкова PCR плака с прави страни за АВ генетични секвенатори", издаден от "Старлаб" ГмбХ - Германия. Във връзка с изискванията на възложителя по Приложение № 4 "Указания за изготвяне на офертата" по т. 5, участникът да представи декларация от производителя, че ще осигури цялото количество от предлаганото медицинско изделие или консумативи в сроковете, посочени в документацията за участие, както и декларация за съответствие с общите и специфични изисквания на възложителя по приложение № 2 е констатирано, че в представените с техническото предложение на дружеството, документи се съдържат включително декларации от горепосочените две чуждестранни дружества, в качеството им на производители на предложените от "Биосистеми" ООД продукти: от "Аботт" ГмбХ и Ко КГ - за тези по обособени позиции № № 18, 19, 22, 23, 25, 26 и 63 и от "Старлаб" ГмбХ - за продукта по обособена позиция № 24. Поради това е прието, че правилно "Биосистеми" ООД е допуснато до участие и респективно - класирано на първо място и определено за изпълнител на обществената поръчка за тези обжалвани обособени позиции /№ № 18, 19, 22, 23, 24, 25, 26 и 63/. Относно резултата по обособена позиция № 62 е констатирано, че за изпълнител е определено не "Биосистеми" ООД, както твърди жалбоподателя, а друг участник в процедурата - "Елта 90М" ООД, досежно представената от което дружество оферта не са констатирани пропуски, нито са наведени конкретни възражения, че не е изпълнило изискванията на възложителя за участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка в тази й част. По изложените съображения КЗК е приела за законосъобразно оспореното решение на възложителя. Във връзка с оплакванията на жалбоподателя в съдебното производство следва да се отбележи, че обоснован е направеният от КЗК извод за липсата на основания да се приеме, че обжалваното решение на възложителя, издадено при условията на чл. 73 ЗОП, не отговаря на изискванията по последния текст. Между страните липсва спор и от приложените по делото документи се установява, че в случая са постановени няколко отделни акта - за отстраняване на част от участниците в процедурата при условията чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП, определяне на резултатите от класирането и на изпълнители по конкретно посочените обособени позиции, както и за прекратяване на процедурата относно част от тях. Всички те са мотивирани, включително с препращане към съображенията на комисията, назначена за провеждане на процедурата по възлагане на процесната обществена поръчка, обективирани по протокол от 02.03.2010 г., който акт на помощния орган изрично е посочен като основание за издаване на решенията на възложителя под № № РД-17-312 - 322 вкл., всички от 09.03.2010 г., сред които и решение № РД-17-315, по което "Биосистеми" е определено за изпълнител на обособени позиции № № 18, 19, 22, 23, 24, 25, 26 и 63. Правилни са и направените от КЗК констатации, че съгласно "Техническата и количествена спецификация" по приложение № 1А от документите за участие в обществената поръчка, продуктите по обжалваните позиции № № 18, 19, 23, 24, 25, 26, 62 и 63, следва да бъдат съвместими за работа с автоматичен ДНК секвенатор АВI PRIZM 3100, а този по позиция № 22 - да е предназначен за изследователски цели /"for research оnly"/. В тази връзка обосновано е прието за неоснователно твърдението на жалбоподателя, че за да се гарантира надеждната работа на посочения секвенатор е необходимо използването единствено на реактиви, консумативи и аксесоари на фирмата, производител на същия апарат. Такова изискване несъмнено не е залегнало в утвърдената документация за участие, както правилно е отбелязано и в обжалваното решение на КЗК. Още повече, че да се приеме обратното би означавало да са налице условията за провеждане на процедурата на договаряне без обявление, по възлагане на процесната обществена поръчка в тази й част, без да се твърди, а още по - малко да е установено наличието на условията по чл. 90, ал. 1, т. 6 ЗОП. Кореспондира с данните по преписката и направената от КЗК констатация, че съгласно приложение № 2 от документацията за участие, т. 7 "Технически изисквания", за медицинските изделия и ин витро диагностичните медицински изделия следва да бъдат представени документи за "СЕ" маркировка /декларация за съответствие и/или "СЕ" сертификат/, а при позициите, които са "for research use оnly" - същото се удостоверява от производителя и не се представят документи за "СЕ" маркировка. Следва да се отбележи, че по приложение № 4 "Указания за изготвяне на офертата", т. 4 "Доказателства за техническите възможности за изпълнение на поръчката за съответните групи и позиции от приложение № 1А", налага да бъдат представени съответно: 4.1. за медицинските изделия и ин витро диагностичните медицински изделия - наименование и адрес на управление на производителя или негов упълномощен представител и инструкция за употреба; разрешение или удостоверение за търговия на едро с медицински изделия, издадено на участника в процедурата; декларация за съответствие, издадена от производителя, когато оценката е извършена от самия производител или декларация за съответствие от производителя и СЕ сертификат за съответствие, когато в оценката на изделието участва нотифициран орган и 4.2. за изделията, които не са медицински изделия и ин витро диагностични медицински изделия, включително за тези с предназначение "for research use оnly" - сертификат за системата по качество или еквивалентен за производителя на изделията за общолабораторна употреба; документ от производителя, удостоверяващ че изделията са с предназначение "for research use оnly". Наред с това, по т. 4.3 от приложение № 4 се изисква депозирането на заверено от участника копие на валиден сертификат за въведена система за управление на качеството ISO 9001:2000 или еквивалентен на производителя на съответния реактив, консуматив, кит, а съгласно т. 5 участникът следва да представи като част от техническото си предложение включително техническа спецификация на групите и позициите, за които участва; сроковете на валидност на офертата, за изпълнение на поръчката и на годност на продуктите; декларация от производителя, че ще осигури цялото количество от предлаганото медицинско изделие или консуматив, в сроковете посочени в документацията за участие, както и декларация за съответствие с общите и специфични изисквания на възложителя, посочени в приложение № 2 от документацията. Изцяло кореспондират с данните от документите, приложени в преписката и по - конкретно тези, подадени от "Биосистеми" ООД и "Елта 90М" ООД, следните направени от КЗК констатации: от "Биосистеми" ООД в изпълнение на горепосочените изисквания, с техническото предложение за участие по обжалваните обособени позиции, са представени декларации от производителите "Аботт" ГмбХ и Ко КГ - Германия и "Старлаб" ГмбХ - Германия че ще доставят пълни набор диагностични продукти ин витро, реагенти и консумативи от своя портфейл, които отговарят на тръжната документация и са включени в офертата на "Биосистеми" ООД, както и такива за съответствие на тези продукти с общите и специфични изисквания на възложителя, посочени в приложение № 2 на документацията, наред с описаните по - горе сертификати за качество. В решението на КЗК не е изрично обсъдена декларацията, издадена от името на посоченото, като производител на оферираните по обжалваните позиции продукти /с изключение на този по позиция № 24/ "Аботт" ГмбХ и Ко КГ - Германия - че реактивите и консумативите, за които са представени тези сертификати за качество са предназначени само за изследователски цели, нито че приложените документи относно продуктите, предложени по позиции № № 18, 19, 22, 25, 26, 62 и 63 са такива, в изпълнение на изискванията по т. 4.2 на приложение № 4 от документацията, а не на тези по т. 4.1 от същата, независимо, че само за продукта по обособена позиция № 22 в техническата спецификация, утвърдена от възложителя, е посочено предназначение "for research use оnly". След като от комисията, назначена за провеждане на процедурата не е констатирано посоченото несъответствие на представените с техническото предложение на "Биосистеми" ООД документи, относно продуктите предложени от дружеството по обособени позиции № № 18, 19, 25, 26, 62 и 63 и документите за тях, което на свой ред не е взето предвид при произнасянето на КЗК по жалбата срещу крайния акт на възложителя, с който същото дружество е определено за изпълнител на поръчката по тези позиции, /с изключение на № 62, по отношение на която за изпълнител е определено "Елта 90М" ООД/, обжалваното решение на КЗК само на посоченото основание се явява необосновано и следва да бъде отменено в частта, в която е оставена без уважение жалбата, подадена от "Антисел Братя Селидис България" срещу решението на възложителя за класирането на първо място и определянето за изпълнител на обществената поръчка на "Биосистеми" ООД, относно обособени позиции № № 18, 19, 25, 26 и 63. Наред с горното следва да се отбележи, че съгласно приетото като доказателство по делото писмо от 18.06.2010 г., изпратено от "Аботт" ГмбХ и Ко КГ - Германия до КЗК и Министерство на здравеопазването, последното дружество изрично заявява, че не произвежда продуктите, предложени от "Биосистеми" ООД по обжалваните обособени позиции, като има право само на разпространение за една част от тях. Следователно, дори да се приеме, че утвърдената от възложителя техническа спецификация и формулировката на изискванията по т. 7 на приложение № 2 и т. 4 на приложение № 4, не налагат непременно извод, че документите представени досежно продуктите по позиции № № 18, 19, 24, 25, 26, 62 и 63, не следва да отговарят на изискванията, установени за "медицински изделия и ин витро диагностични медицински изделия", а на тези за изключенията от тях и за предназначените само за изследователски цели, то предвид изричното изявление на "Аботт" ГмбХ и Ко КГ, че не се явява техен производител, а само разпространител на една част /по - конкретно на предложените в изпълнение на обособени позиции № № 18, 22, 23, 25 и 62/, не би могло да се приеме, че техническото предложение на "Биосистеми" ООД съдържа "декларация от производителя", че ще осигури цялото количество от предлаганото медицинско изделие или консуматив в сроковете посочени в същата документация, изисквана изрично от възложителя по т. 5 на приложение № 4 към утвърдената документация, като част от техническото предложение на участника. В този смисъл, независимо от отразеното за обособена позиция № 22 предназначение "for research оnly" и съобразеността на документите представени за продукта, предложен за изпълнението й от "Биосистеми" с изискванията по т. 4.2 на приложение № 4, липсата на декларация от производител, изискуема съгласно т. 5 от същото приложение относно тази позиция, отново налага извода, че "Биосистеми" ООД неправилно е допуснато до участие в процедурата, провеждана за възлагането на изпълнението й. Поради това съдът приема, че решението на КЗК, в частта, в която е оставена без уважение жалбата на "Антисел Братя Селидис България" ООД относно възлагането на поръчката по тази позиция /№ 22/ също е незаконосъобразно и следва да бъде отменено. Във връзка с оплакванията в жалбата следва да се има предвид, че съдът не възприема схващането, че представянето на другата декларация, посочена в т. 5 от приложение № 4 - за съответствие с общите и специфичните изисквания на възложителя установени по приложение № 2, с издател дружество, декларирано като производител на продукта, наместо такава от участника в процедурата, опорочава последната, предвид гарантирането в по - голяма степен на качественото изпълнение на поръчката, именно в първия от посочените случаи. Наред с горното съдът съобрази, че относно предложението на "Биосистеми" ООД по обособена позиция № 24, по което е офериран продукт, произведен от "Старлаб" ГмбХ - Германия, не са наведени твърдения от жалбоподателя, нито се констатират несъответствия с изискванията на възложителя. Поради това съдът приема, че решението на последния за възлагането на изпълнението на обществената поръчка в тази й част, обосновано е прието от КЗК за законосъобразно, а оттам и, че жалбата подадена срещу решението на комисията за защита на конкуренцията в тази му част, като неоснователна следва да бъде отхвърлена. Законосъобразно се явява решението на КЗК и в частта, в която е отхвърлена жалбата на "Антисел Братя Селидис България" ООД срещу акта на възложителя, досежно избора на "Елта 90М" ООД за изпълнител по обособена позиция № 62, с оглед предложения от него "Hi - Di формамид", произведен от "Аплихем" ГмбХ и представените, изискуеми от възложителя документи за участие в процедурата по възлагане на обществената поръчка относно тази позиция. Следва да се има предвид, че както в подадената до КЗК жалба, така и в тази, по която е образувано настоящото съдебно производство, представителят на "Антисел Братя Селидис България" ООД не навежда конкретни доводи в подкрепа на твърдението си за незаконосъобразност на решението на възложителя относно обособена позиция № 62, респективно - на решението на КЗК в тази му част. Всички изложени от жалбоподателя съображения касаят подадената от "Биосистеми" ООД, оферта за участие в обществената поръчка. При осъществената от съда проверка, нарушения по възлагането на изпълнението на поръчката за обособена позиция № 62 не са констатирани, което обуславя извод за правилността на решението на КЗК в частта, в която е оставена без уважение жалбата срещу решението на възложителя, по което е определен изпълнителя по тази обособена позиция. Поради това жалбата срещу горепосочената част от решението на КЗК, като неоснователна, също следва да бъде отхвърлена. По делото са налице данни, че в изпълнение на решение № РД-17-315/09.03.2010 г. на министъра на здравеопазването за класиране на участниците и определяне на "Биосистеми" ООД за изпълнител на обществената поръчка с предмет: "Доставка на медицински изделия и консумативи за нуждите на Национална програма за развитие на трансплантацията на стволови клетки в Република България 2007 - 2013 г.", относно обособени позиции включително № № 18, 19, 22, 23, 25, 26 и 63 на I - ва група - Тестове, реактиви и консумативи за НLА клас I и клас II от техническата спецификация на процедурата, е сключен договор за изпълнение на поръчката преди влизането в сила на определението по искането за налагане на временна мярка, или както правилно е констатирано от КЗК - в нарушение на разпоредбата на чл. 41, ал. 4 ЗОП /в приложимата редакция на закона, преди изменението му по ДВ бр. 52/09.07.2010 г., действала както към момента на постановяването на оспорения акт на възложителя и този на постановяване на процесното решение на КЗК/. Поради това и с оглед правилото на чл. 122г, ал. 4 ЗОП /в посочената редакция/ след отмяната на решението на КЗК, с което е оставена без уважение жалбата срещу решението на министъра на здравеопазването за определяне на "Биосистеми" ООД за изпълнител на обществената поръчка, в частта му относно обособени позиции № № 18, 19, 22, 23, 25, 26 и 63, следва да бъде установена незаконосъобразността на решението на възложителя в посочената част. Предвид изхода от спора, липсата на направено от жалбоподателя искане за разноски в настоящото производство, както и на частичната основателност на подадената жалба, съдът не присъжда такива с решението. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,