Решение № 4120 от 25.03.2013 г. на ВАС по адм. д. № 9150/2012 г.

Решение № 4120 от 25.03.2013 г. на ВАС по адм. д. № 9150/2012 г., I о., докладчик председателят Фани Найденова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК). Образувано е по касационна жалба на Кръстю Стайков Кръстев от гр. Хасково, осъществяващ дейност като ЕТ "Славена - Кръстю Кръстев" против решение № 1164/17.05.2012 г. по адм. д. № 1561/2011 г. на Административен съд - Пловдив, с което е отхвърлена жалбата срещу Ревизионен акт (РА) № 261005096 от 2.03.2011 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. Пловдив, ИРМ Хасково, потвърден с решение № 409 от 19.05.2011 г. на директора на Дирекция "ОУИ" - град Пловдив при ЦУ на НАП, за определени задължения за данък върху доходите по чл. 35 ЗОДФЛ (отм.) за 2004 г. в размер на 32 975, 80 лв. и начислени лихви за забава 24 929,03 лева. Изложени са доводи за неправилност на решението и се иска отмяната му. Твърди се в касационната жалба, че по делото са ангажирани доказателства, от които следва изводът за доказан предоставен заем в размер на 262 000 лв. от лицето Пиперов, разпитан и като свидетел по делото, но част от същите не са обсъдени от съда, а други не са кредитирани. Позовава се и на приетата ССчЕ, която установява факти, относими към спора, но неправилно не е кредитирана от съда. Твърди наличието на отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. В касационната инстанция е представляван от упълномощен адв. Стоянов, който поддържа касационната жалба, моли решението да бъде отменено като неправилно и незаконосъобразно. Претендира разноски. Ответникът, директорът на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - Пловдив при ЦУ на НАП, сега с променено наименование Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика", оспорва касационната жалба и желае решението да бъде оставено в сила по подробни съображения, изложени в писмена защита от юрк. Рашева, постъпила на 28.02.2013 г. Претендира заплащане на юрисконсултско възнаграждение. Участващият по делото прокурор от Върховна административна прокуратура заявява становище за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба, като подадена в срок и от надлежно легитимирана страна, е процесуално допустима. Разгледана по същество, е неоснователна, по следните съображения: Предмет на съдебен контрол пред първоинстанционния съд е бил РА в частта за определен данък върху доходите по чл. 35 ЗОДФЛ (отм.) за 2004 г., при данъчна основа установена по реда на чл. 122, ал. 2, вр. ал. 1, т. 7 ДОПК. Установено е в хода на ревизията, че през ревизираните периоди при жалбоподателя са налице обстоятелства за нарастване на имущественото му състояние, което не съответства на получените доходи. За целта на ревизията са изследвани източниците на приходи на ревизираното лице, както и на съпругата му. За неоснователни са приети твърденията на ревизираното лице за получени парични средства от предоставяни в заем и за финансиране на дейността на ЕТ "Славена - Кръстю Кръстев" сума в размер на 262 000 лв. от лицето Илия Пиперов, съпруг на дъщерята на Кръстю Кръстев - Диана Пиперова. Това е спорния въпрос, на който съдът е отговорил с мотиви, обосноваващи извод за недоказаност на твърдението за получени заемни средства от лицето Пиперов. Съдът е изследвал всички установени по делото факти и е неоснователно възражението на касатора, че липсва обсъждане от страна на съда на представени от страната доказателства по делото. Съдът е обсъдил в решението си, че декларирането в ГДД на остатък от заем е към период когато ДЗЛ е бил запознат с РА и декларирането е обвързано с констатациите на ревизията и защитната тези на ревизирания субект. Видно от данните по делото, първоначално е бил издаден РА № 900230/12.06.2009 г., който частично е бил отменен с Решение № 847/11.12.2009 г. на ДД "ОУИ" в частта за задълженията за 2004 г. по ЗОДФЛ (отм.) и е върната преписката за извършване на повторна ревизия, която е приключила с процесния РА № 261005096 от 2.03.2011 г. Правилно съдът е приел, че декларираните данни са в много голяма степен обвързани с твърденията на ДЗЛ за получени конкретни заемни средства. Потвърждение за това е фактът, че декларациите за 2009 и 2010 години са подадени към период на висящност на ревизионното производство, като ревизирания субект е бил запознат с констатациите на първоначалната ревизия, а повторната е възложена със ЗВР от 19.12.2009 г., така че към момента на подаване на декларация през 2010 г., за облагаемите доходи за данъчната 2009 г., ДЗЛ е било уведомено както за периода на ревизията, така и за реда по чл. 122, ал. 2, вр. ал. 1, т. 7 ДОПК, по който се извършва и за конкретните фактически предпоставки за установяване на задължението за пряк данък. Правилно съдът е ценил декларирането към този период за остатък за погасяване на заем от 2004 г. като извършено във връзка с вече започналата ревизия на лицето и все още висящата повторна ревизия за 2004 г. Представените ПКО, както и други частни писмени доказателства, оформени между лицата Кръстю Кръстев и Илия Пиперов, свидетелските показания на разпитания като св. И. Пиперов, правилно са ценени в съпоставка с останалите събрани по делото доказателства, включително и официални документи от австрийските данъчни служби за декларирани доходи в Австрия, поради наличието на роднинска връзка по сватовство между двамата, които са в отношения Кръстю Кръстев е тъст на Илия Пиперов, като е негов зет - съпруг на дъщеря му. Основният критерий, който следва да бъде приложен по отношение дадените в заем парични средства, както правилно е приел съдът, е установяване възможността на заемодателя да предостави средства в посочения размер и то към периода, в който се твърди, т. е. безспорното установяване, че заемодателят е разполагал с тези средства към момента на предоставянето им. В тази връзка изследвани са констатациите на ревизията при извършената насрещна проверка на заемодателя, както и дадените обяснения, че средствата са с произход спестявания от възнаграждения за работа в България и чужбина, доходи от дивиденти от участие в търговски дружества, получени заемни средства. От справката на австрийската данъчна администрация, получена по линия на международен обмен по искане на приходния орган, е видно, че Илия Пиперов е декларирал пред данъчните власти на Р. Австрия доходи в размер на: за 2000 г. - 14 176 евро, за 2001 г. - 9 917 евро, за 2002 г. - 10 511 евро, за 2003 г. - 17 154 евро и за 2004 г. - 17 742 евро. Правилно съдът е приел стойността на тези средства като безспорно установен доход на св. Пиперов, който не е в достатъчен размер да покрие разходите на семейството му в Австрия, където са живели за периода и да формира остатък в размер на 262 000 лв. към 2004 г., за които се твърди, че са предоставени като заемни парични средства на Кръстю Стайков Кръстев от гр. Хасково, осъществяващ дейност като ЕТ "Славена - Кръстю Кръстев". Правилно са обсъдени периодите 1994 - 1996 години като отдалечени във времето до 2004 г. и недоказаност получени в тези години доходи да са били налични, съответно предоставени през 2004 г. Изследвани са и датите, на които са изготвени ПКО. Съпоставени с факта на пребиваването на заемодателя към тези дати извън страната, твърденията, че ПКО са изготвени в негово отсъствие, а са подписани по-късно, внасят съмнение в достоверността на представените ПКО относно отразените в тях данни. Представените доказателства за притежавани суми за периода 1994 - 1996 г. съдът е ценил като неотносими към доказване факта на съществуване на суми през 2004 г., поради период на отдалеченост във времето, за който не е установен начинът на съхранение на средствата. Допълнителен аргумент е и липсата на изпълнение на задължението за регистриране, съобразно специалните законови разпоредби на финансов кредит от чуждестранно лице. Правилно съдът не е кредитирал заключението по допуснатата съдебно- счетоводна експертиза, като съдържаща изводи, неподкрепени от останалия доказателствен материал. Представените на вещото лице документи, въз основа на които е изготвена ССчЕ са обсъдени от съда, заедно с останалите събрани по делото доказателства. При извършената рекапитулация от експерта на получените доходи и извършените разходи от жалбоподателя за 2004 г., получената сума не отговаря на представените писмени документи и счетоводни такива, поради което съдът е приел, че ССчЕ единствено обслужва защитната теза на оспорващото лице. Неоснователно е възражението на оспорващия за нарушение на чл. 155, ал. 8 от ДОПК. Съобразно цитираната разпоредба с решението по ал. 1 на чл. 155 ДОПК ревизионният акт не може да се измени във вреда на жалбоподателя. В случая не е налице хипотезата на текста на чл. 155, ал. 8 ДОПК. Първоначално постановеният ревизионен акт е отменен от директора на Д "ОУИ" и преписката е върната за нова ревизия. В този случай, забраната за влошаване на положението на жалбоподателя не е приложима, тъй като в правомощията на решаващия административен орган, установени с чл. 155, ал. 4 от ДОПК е да отмени ревизионния акт и да върне преписката на органа по приходите за извършване на нова ревизия със задължителни указания по прилагането и тълкуването на закона. При повторната ревизия е допустимо установяването на нови фактически констатации, както и на задължения в размер, различен от установените с отменения РА, които може да са както в по-нисък, така и в по-висок размер. Така че установеният с първоначалния РА данък за 2004 г. в размер на 26 337,20 лв. и лихва 15 105,50 лв., който е отменен от ДД "ОУИ" и при повторната ревизия е установен в по-висок размер данък 32 975,80 лв. и лихва в размер на 24 639, 25 лв., не е при допуснато нарушение на разпоредбата на чл. 155, ал. 8 ДОПК. По изложените съображения касационната жалба е неоснователна, обжалваното съдебно решение е правилно и следва да бъде оставено в сила. С обжалваното решение на данъчна администрация са присъдени разноски по производството за осъществената юрисконсултска защита, които на основание чл. 161, ал. 1 изр. последно от ДОПК във връзка с чл. 7, ал. 2, т. 4 във връзка с чл. 8 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, в редакцията изм. с ДВ, бр. 2 от 9.01.2009 г., са определени в размер на 1 602 лв. Така присъденото юрисконсултско възнаграждение, съобразно разпоредбата на чл. 161, ал. 1 изр. последно от ДОПК е за цялото производство и второ такова не се дължи за касационната инстанция, поради което искането в писмената защита на процесуалния представител на дирекцията за присъждане на юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция следва да се остави без уважение. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд, първо отделение,