Решение № 448 от 11.01.2019 г. на ВАС по адм. д. № 354/2018 г.

Решение № 448 от 11.01.2019 г. на ВАС по адм. д. № 354/2018 г., VII о., докладчик съдията Мирослава Георгиева Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на председателя на Патентно ведомство срещу решение № 6226/02.11.2017 година на Административен съд София град по адм. д. № 8085/2017 година, с което по жалба на "Балканкарподем" АД е отменено негово решение № 36/23.03.2017 година, в частта с която е отменена регистрацията на фигуративна марка рег. № 16588 за стоките от клас 7 на Международната класификация за стоки и услуги (МКСУ). Релевира касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК – допуснати съществени процесуални нарушения, неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. На първо място твърди, че като е отменил решението в частта относно всички стоки от клас 7 на МКСУ, за които марката е регистрирана, съдът е постановил частично недопустим съдебен акт. Фигуративна марка рег. № 16588 е регистрирана за следните стоки от клас 7 на Международната класификация за стоки и услуги, а именно: "универсални, специални и специализирани електрокари и мотокари, робокари, комунално-битови машини, детайли и резервни части". С решение № 36/23.03.2017 година на председателя на Патентно ведомство (ПВ) е отменена регистрацията на фигуративна марка рег. № 16588 за всички тези стоки от клас 7 на Международната класификация за стоки и услуги (МКСУ), за които тя е регистрирана. "Балканкарподем" АД обаче обжалва решението на председателя на ПВ единствено в частта, в която марката е отменена за следните стоки от клас 7 на Международната класификация за стоки и услуги (МКСУ), а именно: "универсални, специални и специализирани електрокари и мотокари, детайли и резервни части". Като е отменил решението на председателя на ПВ в частта относно стоките "робокари, комунално-битови машини" съдът постановил в тази част недопустим съдебен акт, тъй като е излязъл извън границите на сезиращата го жалба, като е осъществил контрол за законосъобразност върху административен акт в част, в която същият е влязъл в сила. Излага подробни съображения и за неправилност на съдебното решение поради допуснати съществени процесуални нарушения и неправилно приложение на материалния закон: Според касатора, от анализа на доказателствата по делото не се установява реално използване на марката за посочените стоки, при създаден пазарен дял, във връзка с основната функция на марката, а именно: да отличава стоките, за които е регистрирана. По делото въобще липсвали доказателства в относимия период да са произвеждани, означавани и предлагани стоки "електрокари, мотокари, детайли и резервни части за тях" с процесната марка от притежателя на марката или от друго трето лице с негово съгласие. Използването на марката като част от наименованието на дружеството не представлявало използване на марката по смисъла на чл. 19, ал. 1 от Закона за марките и географските означение /ЗМГО/, защото не било свързано с осъществяването на основната функция на марката да сочи на търговски произход на определени стоки. Рекламата се приемала като търговско използване на марката по смисъла на чл. 13, ал. 2, т. 4 ЗМГО във връзка с чл. 19, ал. 1 от същия н. а., когато може да бъде установена връзка между марката и съответните стоки, за които тя е регистрирана. Според касатора, изработените рекламни материали – годишни календарчета и поздравителни новогодишни картички от ползвателя "Балканкарподем" АД не могат да обосноват извод за реално използване на марката за посочите в клас 7 стоки за целия релевантен период. Върху същите /картичките и календарчетата/ марката фигурирала в съставен знак "bcp"; липсвали данни за тираж и разпространение на същите. Предвид липсата на доказателства за реално производство и разпространение на стоки /електрокари и мотокари/, върху които марката е поставена, рекламата сама по себе си, без планове за реално предлагане на стоките на пазара, не представлявала реално използване на марката /решение на общия съд по дело Т – 298/10/. Съдът неправилно направил извод за реално използване на марката за всяка от стоките от клас 7, без да проследи същото по отношение на всяка една от стоките, както и без да направи сравнителен анализ дали същата се използва върху календарчетата и картичките във вид, който не се различава съществено от вида, в който е регистрирана. Оспорва се като неправилен и извода на съда относно представеното и прието като доказателство по делото споразумение от 1984 година. Същото предхождало с години регистрирането на марката, поради което и не можело да служи като доказателствено средство за разпределение на ползването на същата марка. По подробни съображения за неправилност и необоснованост на обжалвания съдебен акт, касаторът прави искане за частично обезсилване и отмяна в останалата част на решение № 6226/02.11.2017 година на Административен съд София град по адм. д. № 8085/2017 година, както и постановяване на друго, с което да се отхвърли жалбата на "Балканкарподем" АД срещу негово решение № 36/23.03.2017 година, в частта с която е отменена регистрацията на фигуративна марка рег. № 16588 за стоките от клас 7 на Международната класификация за стоки и услуги (МКСУ), а именно: "универсални, специални и специализирани електрокари и мотокари, детайли и резервни части". По делото е постъпила и касационна жалба от С. Данчев от гр. [населено място]срещу решение № 6226/02.11.2017 година на Административен съд София град по адм. д. № 8085/2017 година. Касаторът излага подробни съображения за частична недопустимост и неправилност в останалата част на обжалвания съдебен акт на всички основания по чл. 209, т. 3 АПК. Въз основа на подробен анализ на доказателствените средства в процеса във връзка с приложимото право, прави изводи, че: 1. Марка с рег. № 16588 за релевантния период от 08.03.2010 г. до 08.03.2015 г. не е използвана от притежателя на марката ("Балканкар Холдинг" АД) и няма никакви доказателства за такова използване. Няма произведени конкретни стоки от маркопритежателя в клас "универсални, специални и специализирани електрокари и мотокари, детайли и резервни части", означени с марките, с които да се търгува. 2. Марката с рег. № 16588 не е използвана и от трети лица със съгласието на притежателя, защото такова съгласие не е обективирано по начин, предвиден в ЗМГО. Писменото съгласие на притежателя на марката било елемент от фактическия състав на чл. 19 от ЗМГО, потвърдено в трайната съдебна практика на ВАС (решение № 5766 от 24.04.2013 г. на ВАС, решение № 835 от 17.01.2013 г. на ВАС и др.). 3. Ако третите лица са използвали марката, без съгласието на маркопритежателя, то същите са извършили нарушение /чл. 81, ЗМГО/ и в никакъв случай това не можело да се приеме за ползване по реда чл. 19, ал. 3 от ЗМГО. 4. Протоколът от 1984 г. не доказвал разпределение на ползването на марката /Решение № 7403/30.05.11 г. по адм. д. № 10331/10 г., Решение № 7918/30.06.2008 г. по адм. д. № 5252/2008 г./, поради това, че споразумения преди регистрация на марката нямали правна сила относно ползването й. Претендира направени разноски в двете инстанции, съгласно приложен списък по чл. 80 от ГПК. Ответникът по касационната жалба "Балканкарподем" АД изразява подробни съображения по касационните жалби в представен по делото писмен отговор. Не възразява срещу твърдението на касаторите за частична недопустимост на съдебния акт. Намира за неоснователни възраженията за неправилност на обжалваното съдебно решение. Твърди, че доказателствената стойност на доказателствата се преценяват в тяхната съвкупност в процеса. Такава преценка била извършена от първоинстанционния съд, чиито извод за реално използване на марката чрез трето лице в релевантния период обосновава като правилен. Процесната марка била използвана чрез реклама по смисъла на чл. 13, ал. 2, т. 4 ЗМГО. Твърди, че освен картички и календарчета за процесния период били представени и приети като доказателства по делото и: 1. Работен календар от 2011 година, който се отнасял за процесните стоки и бил придружен с фактури за заплащането му в посочен тираж; 2. Реклама в справочника "Информация за София", който се предлагал и онлайн на адрес www. infoSofia. bg. Като доказателство по делото били представени и два броя каталози "Оборудване, машини, инструменти" от 2010 година и от 2013 – 2014 година, издавани от "Ел Медия" в 5000 броя тираж, в които били поместени рекламни публикации на "Балканкарподем" АД, означени с процесната марка и посочващи стоките, произвеждани от дружеството. Били представени и доказателства за дългогодишна реклама на марката осъществявана в периода от създаването й до днес посредством разполагането й на сградата на бул. "Климент Охридски" № 18 в гр. София, където били адресите на управление на "Балканкар Холдинг" ЕАД и "Балканкарподем" АД. Претендира незначителна разлика в изображението на марката, така както е регистрирана и така както е използвана. Оспорва извода на касатора, че по делото не са представени доказателства за използване на марката чрез поставянето й върху стоките от клас 7, за които е регистрирана и частта за които е обжалването, чрез "Балканкар Дунав" АД и "Ди-вен" ЕООД със съгласието на маркопритежателя. В тази насока обосновава използване на марката и по смисъла на чл. 13, ал. 2, т. 1 и т. 2 от ЗМГО. Твърди, че предметът на дейност на "Балканкар Дунав" АД, видно от представената справка за актуалното му състояние, включва "производство, сервиз, ремонт и търговия с кари, компоненти, резервни части", стоки като процесиите. Приложените към делото баланси, отчети и доклади на дружеството показвали, че дейността му действително е осъществявана и то в период, попадащ в релевантния за спора - 2010-2011 г. В годишния доклад на дружеството от 2011 г. било посочено, че приходите от основната му дейност за 2010-2011 г. били над 800 000 лв., а основните групи предлагани от него изделия били електрокари, високоповдигачи, самосвали и резервни части. Представените извадки от страници в Интернет съдържали изображения на предлагани от "Балканкар Дунав" АД кари, на които се виждало, че процесната марка е била поставяна под предното стъкло на карите, тоест че стоките са означавани с нея. Представени били и фактури от "Ди-вен" ЕООД за продажба в рамките на релевантния за спора период (2012-2014 г.) на платформени електрокари, самосвали и електровлекачи -тоест на стоки като процесиите. Спецификациите на тези кари били подробно описани в представените към фактурите каталози за предлаганите от "Ди-вен" ЕООД стоки. Представената снимка на електрокар давала представа за местоположението на процесната марка при означаването на карите с нея – на предния им капак. По отношение на споразумението от 1984 година между праводателите на "Балканкар Холдинг" АД /в несъстоятелност/ и "Балканкарподем" АД твърди, че обективира постигнато съгласие за използване на марката от договарящите, включително и след регистриране на същата. Твърди, че от факта, че "Балканкарподем" АД произвежда телфери, не може да се обоснове извод, че дружеството не може да осъществява реклама на марката за стоки като електрокари и мотокари. Въз основа на представените доказателства по делото можел да се обоснове извод за производство на кари, върху които е поставяна марката /използване на марката по смисъла на чл. 13, ал. 2, т. 1 и т. 2 ЗМГО чрез трето лице със съгласието на маркопритежателя/, които били в търговския оборот. Сочи, че съгласно ТР на съда на ЕС по дело С – 40/01, пар. 39 "реализираният оборот и обем на продажбите на продукта винаги трябва да се преценява във връзка с другите релевантни фактори, като например обем на търговската дейност, производствен капацитет,... Не е необходимо използването винаги да е значително от количествена гледна точка, за да бъде квалифицирано като реално, тъй като това зависи от характеристиките на въпросните стоки и услуги на съответния пазар". "Ди-вен" ООД за периода 2012 – 2014 година осъществил продажби на електрокари на стойност над 200 000 евро. Използването на марката за тези стоки било реално предвид създадената търговска полза, без значение по-редките продажби и по-малкото им количество. Твърди, че използването на марката от няколко търговци не я лишава от качествата й на марка. По отношение на споразумението от 18.01.1984 година твърди, че същото не е оспорено като документ от страните по делото по реда на чл. 193 ГПК, поради което се явява и допустимо и относимо доказателствено средство в процеса. От текста на същото било видно волеизявлението за ползване на марката от споразумелите се страни и след регистрацията й. Уговорените права били върху изображението, като съгласието за използването на същото било дадено както преди същото да се регистрира като марка, така и след регистрацията му като такава. По отношение на твърдението на касаторите за липса на съгласие от страна на "Балканкар Холдинг" ЕАД /в несъстоятелност/ твърди, че това дружество никога не се е противопоставяло на използването на марката от "Балканкарподем" АД, нито на използването на същата от "Балканкар Дунав" АД, свързано с него лице. Прави искане за отхвърляне на касационните жалби като неоснователни. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационните жалби. При извършена служебна проверка за допустимост на касационните жалби, съдебният състав приема, че същите са допустими като подадени в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от страни с правен интерес, срещу съдебен акт по чл. 208 АПК. При служебна проверка за основанията по чл. 218, ал. 2 АПК и във връзка с възражението на касаторите за частична недопустимост на обжалвания съдебен акт: Производството пред АССГ е образувано по жалба на "Балканкарподем" АД срещу решение № 36 от 23.03.2017 г. (Решението) на председателя на Патентно ведомство, в частта, отнасяща се за стоките от клас 7 на МКСУ "универсални, специални и специализирани електрокари и мотокари, детайли и резервни части". Основателно е възражението на касаторите, че с процесното решение председателят на ПВ е отменил изцяло регистрацията на марка с рег. № 16588, фигуративна. Жалбата от страна на "Балканкарподем" АД обаче е само в частта досежно стоките от клас 7 на МКСУ "универсални, специални и специализирани електрокари и мотокари, детайли и резервни части". Извън обема на жалбата, с която е сезиран, съдът е отменил решение № 36 от 23.03.2017 г. (Решението) на председателя на Патентно ведомство, в частта, отнасяща се и за стоките от клас 7 на МКСУ "робокари, комунално-битови машини". Тъй като е отменил решението на председателя на ПВ в частта относно стоките "робокари, комунално-битови машини", които също са стоки от клас 7, но не са предмет на жалбата, съдът е постановил в тази част недопустим съдебен акт, като е осъществил контрол за законосъобразност върху административен акт в част, в която същият е влязъл в сила. Обжалваното съдебно решение в частта за стоките "робокари, комунално-битови машини" следва да бъде обезсилено като недопустимо. В допустимата част съдебното решение е неправилно, като постановено при допуснати съществени процесуални нарушения, неправилно приложение на закона и необоснованост. Предмет на контрол за законосъобразност пред АССГ е решение № 36 от 23.03.2017 г. (Решението) на председателя на Патентно ведомство, в частта, в която е отменена регистрацията на фигуративна марка рег. № 16588 с притежател "БАЛКАНКАРПОДЕМ" АД за стоките от клас 7 на МКСУ "универсални, специални и специализирани електрокари и мотокари, детайли и резервни части". За да отмени решението в тази част, съдебният състав е приел, че дружеството жалбоподател доказва реално ползване на марката за периода 08.03.2010 година – 08.03.2015 година в хипотеза на чл. 13, ал. 2, т. 4 ЗМГО във връзка с чл. 19, ал. 3 от същия нормативен акт. Марката е регистрирана през 1989 година и е със срок на защита до 10.03.2019 година. Съдът е приел за неправилен извода на административния орган за наличие на хипотезата на чл. 19, ал. 1 ЗМГО. Марката, макар и регистрирана и собствена на "Балканкар Холдинг" АД през процесния период, била използвана от "Балканкарподем" АД, по силата на споразумение между правоприемниците на двете дружества от 1984 година, като използването било реално за рекламиране на дейността на жалбоподателя. Изводите на първоинстанционния съд са неправилни, като решението е постановено при непълнота на доказателствения материал, липса на подробен и прецизен анализ на събраните по делото доказтелства в тяхната съвкупност и при неправилно приложение на материалния закон: Решението на председателя на Патентно ведомство е постановено на основание чл. 25, ал. 1, т. 1 във връзка с чл. 19, ал. 1 от Закона за марките и географските означения /ЗМГО/. Страните не спорят, че в релевантния петгодишен период от 08.03.2010 г. до 08.03.2015 г., притежател на правото върху фигуративната марка рег. № 16588 е "Балканкар Холдинг" ЕАД /в несъстоятелност/. В този период притежателят на марката не е използвал същата и представените доказателства за използването й произхождат от трети лица. Съдебната практика се обединява около становището, че несъстоятелността не е обективно основание за неизползването на марката. На 01.04.2015 г. е вписано прехвърляне на марка с рег. № 16588 от притежателя "Балканкар Холдинг" ЕАД /в несъстоятелност/ на жалбоподателя "Балканкарподем" АД, като преди това на 08.03.2015 г., е образувано и е в ход производство по отмяната на регистрацията на процесната марка по искане на С. Данчев. Използването на марката от трети лица със съгласието на притежателя й се счита за използване на същата от самия него, съгласно разпоредбата на чл. 19, ал. 3 ЗМГО. Предвид това, липсват пречки жалбоподателят да доказва в хода на производството използване на марката за процесния период от трето лице /различно от притежателя й/ със съгласието на последния. Предмет на доказване е реалното използване на марката по смисъла на чл. 19, ал. 2 ЗМГО. Жалбоподателят "Балканкарподем" АД твърди, че през спорния период марката е използвана не от маркопритежателя "Балканкар Холдинг" ЕАД, а от него чрез реклама – хипотеза на чл. 13, ал. 2, т. 4 от ЗМГО, като навежда и твърдения, че същата е използвана от трети лица /различни от него/ и по смисъла на чл. 13, ал. 2, т. 1 и т. 2 ЗМГО чрез поставянето й върху стоки или техни опаковки, както и чрез предлагането на тези стоки на пазара за продажба и пускането им на пазара. Във възражението в хода на административното производство /например на л. 276 – 278 по делото/ "Балканкарподем" АД претендира реално използване на марката в хипотезите на чл. 13, ал. 2, т. 1, т. 3 и т. 4 ЗМГО. Изрично в жалбата, с която е сезиран първоинстанционния съд /л. 2 е посочено, че през процесния период марката е използвана чрез реклама по смисъла на чл. 13, ал. 2, т. 4 ЗМГО от "Балканкарподем" АД и чрез поставяне на марката върху стоките и тяхната продажба /чл. 13, ал. 2, т. 1 и т. 2 ЗМГО/ от "Балканкар Дунав" АД, свързано лице с "Балканкар Холдинг" АД. В писмени бележки на л. 554 по делото, жалбоподателят въз основа на представените и приети по делото доказателствени средства сочи и използване на марката по смисъла на чл. 13, ал. 2, т. 1 и т. 2 ЗМГО от "Ди-вен" ЕООД чрез поставянето й върху стоки, за които е регистрирана и тяхната продажба на пазара. Основателно е възражението на касаторите за допуснати от първоинстанционния съд съществени процесуални нарушения: На първо място, съставът на АССГ не е направил пълен анализ на събраните по делото доказателствени средства, като не е изяснил и фактическата обстановка по делото в пълнота. Съдът въобще не е обсъдил хипотезите на чл. 13, ал. 2, т. 1, т. 2 и т. 3 ЗМГО, релевирани от "Балканкарподем" АД чрез възражения за използване на процесната марка от различни от притежателя на марката лица чрез поставянето й върху електрокари, мотокари, части за тях и тяхната продажба на пазара. От една страна, напълно неправилен е изводът на съда за доказано реално използване на марката в хипотеза на чл. 13, ал. 2, т. 4 ЗМГО чрез осъществяване на реклама от страна на "Балканкарподем" АД на стоките от клас 7. Съдебният състав споделя възражението на касаторите за неправилност на извода на съдебния състав на АССГ, че въз основа на представените доказателства за календари и картички, може да се направи обоснован извод за наличие на посочената хипотеза. "Рекламирането на собствената дейност" на предприятието"Балканкарподем" АД, така както посочва съдът, не означава рекламиране на стоките, за които марката се използва, а именно: електрокари и мотокари, и части за тях. В тази насока, правилен е изводът на касаторите, че една марка е предмет на реално използване, когато е използвана в съответствие със съществената си функция да гарантира идентичността на произхода на стоките или услугите, за които е регистрирана, за да се създаде или да се запази пазар за тези стоки или услуги, с изключение на използването със символичен характер, чиято единствена цел е запазването на правата, които предоставя регистрацията (Решение на Съда от 13 септември 2007 г. но дело II Ponte Finanziaria/СХВП, С-234/06 Р, Сборник, стр. 1-7333, точка 72, вж. също по аналогия Решение от 11 март 2003 г. по дело Ansul, С-40/01, Recueil, стр. 1-2439, точка 43). Реалното използване на марката, в действителност изисква използването на последната, както е защитена в съответната територия, да е публично и насочено навън (Решение по дело Silk Cocoon, точка 99 по-горе, точка 39, Решение по дело VITAFRUIT, точка 99 по-горе, точка 39, Решение по дело Charlott France Entre Luxe et Tradition, точка 99 по-горе, точка 34, вж. също по аналогия Решение по дело Ansul, посочено по-горе, точка 37). Преценката на реалното използване на марката трябва да се основава на съвкупността от факти и обстоятелства, които са в състояние да установят действителното използване за търговски цели на последната и по-специално считаното за обосновано в съответния икономически сектор използване за поддържането или създаването на пазарни дялове в полза на защитените от марката стоки или услуги, естеството на тези стоки или услуги, характеристиките на пазара, обхвата и честотата на използване на марката (Решение по дело VITAFRUIT, точка 99 по-горе, точка 40, Решение по дело Charlott France Entre Luxe et Tradition, точка 99 по-горе, точка 35, вж. също по аналогия Решение по дело Ansul, точка 100 по-горе, точка 43). Според първоинстанционния съд, марката се използва за реклама на дейността на "Балканкарподем" АД, като не става ясно по какъв начин се осъществява функцията й, да разграничи процесните стоки /електрокари, мотокари и техните части/ от останалите на пазара, като под процесни стоки следва да се разбират тези, за които тя е регистрирана, и за които се търси защита. Касационният състав приема становището на административния орган, че рекламата се приема за търговско използване на марката, съгласно чл. 13, ал. 2, т. 4 във връзка с чл. 19, ал. 1 ЗМГО, само когато може да бъде установена връзката между съответната марка и стоката, за която тя е регистрирана. В случая съдът е направил извод за реклама на собствената стопанска дейност на "Балканкарподем" АД, като е извел необоснован извод за доказано ползване на марката от притежателя й чрез реклама от трето лице за стоките от клас 7, за които тя е регистрирана. В настоящото производство подлежи на доказване факта на реално използване на марката от маркопритежателя /дори и чрез трето лице/ през процесния период във връзка със стоките, за които тя е регистрирана, като доказването следва да се проведе по отношение на всяка стока поотделно. Правилен е изводът на административния орган, че рекламата на мотокари и електрокари с марката през относимия период се състои в стилизирани изображения на стоките в рекламни календарчета, книгоразделител, работен календар с марката. Но също така е правилен и изводът на органа, че рекламата сама по себе си на мотокари и електрокари, които не са масови, нито евтини стоки, без планове за реално предлагане на стоките на пазара, не представлява реално използване на марката /виж решение на Общия съд по дело Т – 298/10/. В тази връзка и при наведени от жалбоподателя възражения, подкрепени с доказателствени средства, за реално използване на марката чрез поставянето й върху произведени мотокари и електрокари, изнесени на пазара за продажба, първоинстанционният съд е имал задължение за разпредели тежестта на доказване в процеса, да укаже на жалбоподателя необходимостта от доказване на фактите относно ползването на марката по смисъла на чл. 13, ал. 2, т. 1 и т. 2, т. 3 ЗМГО /при необходимост и чрез експертизи/, като въз основа на прецизен анализ на същите да обоснове извод за основателност или неоснователност на твърденията на жалбоподателя в тази насока. Това в случая не е извършено. Жалбоподателят "Балканкарподем" АД твърди, че предметът на дейност на "Балканкар Дунав" АД, видно от представената справка за актуалното му състояние, включва "производство, сервиз, ремонт и търговия с кари, компоненти, резервни части", стоки като процесиите. Сочи, че приложените към делото баланси, отчети и доклади на дружеството показвали, че дейността му действително е осъществявана и то в период, попадащ в релевантния за спора - 2010-2011 г. В годишния доклад на дружеството от 2011 г. било посочено, че приходите от основната му дейност за 2010-2011 г. били над 800 000 лв., а основните групи предлагани от него изделия били електрокари, високоповдигачи, самосвали и резервни части. Представените извадки от страници в Интернет съдържали изображения на предлагани от "Балканкар Дунав" АД кари, на които се виждало, че процесната марка е била поставяна под предното стъкло на карите, тоест че стоките са означавани с нея. Първоинстанционният съд обаче не е направил анализ на тези доказателствени средства, като липсва и обоснован извод относно наличието или липсата на реално използване на марката по така посочения начин. На следващо място, жалбоподателят твърди, че е представил и фактури от "Ди-вен" ЕООД за продажба в рамките на релевантния за спора период (2012-2014 г.) на платформени електрокари, самосвали и електровлекачи -тоест на стоки като процесиите. Сочи, че спецификациите на тези кари са подробно описани в представените към фактурите каталози за предлаганите от "Ди-вен" ЕООД стоки. Представената снимка на електрокар давала представа за местоположението на процесната марка при означаването на карите с нея – на предния им капак. Първоинстанционният съд обаче не се е произнесъл и по това твърдение на жалбоподателя, като липсва анализ на доказателствата и обоснован извод за реално използване на марката в този й аспект. Общото заключение на административния орган за липса на доказателства за реално използване на марката чрез поставянето й върху стоките и тяхната продажба, при наведени от жалбоподателя възражения за опровергаването му, не е анализирано от първоинстанционния съд. Производствената дейност на дружествата би могла да бъде анализ на техническа или икономическа експертиза, които да установят реално произведени вид и количества стоки, както и поставянето или не върху тях на фигуралния знак на марката. Различията или приликите между така поставяния и регистрирания като марка знак също могат да бъдат предмет на експертиза, като в компетентността на съда е да направи извод за използване на марката във вид, който се или не се различава съществено от регистрираната. Конкретни указания на съда за събиране на доказателства в процеса обаче не са дадени, липсва прецизен анализ на събраните във връзка с всяка една стока, както и във връзка с всяка една от хипотезите на реално използване, релевирани в хода на производството. По отношение на изискването марката да бъде използвана от трето лице със съгласието на притежателя й, съдебният състав приема изводите на органа на л. 4 от обжалваното решение в насока, че съдът на ЕС в практиката си възприема широко тълкуване на понятието "съгласие", като съгласието не се подчинява на изискването за писмена форма, нито е задължително да е под формата на лицензия /решение по дело Т – 2-3/02, потвърдено с решение по дело № С – 416/04Р/. Правилен е изводът на органа, че по смисъла на приложимото право на ЕС, терминът "съгласие" за целите на чл. 19, ал. 3 ЗМГО, следва да предвижда реално използване на марката от трето лице, дори и без формално и фактическо основание, обективирано в нарочен акт. Предвид различните факти обаче досежно използването на марката в хипотезите на чл. 13, ал. 2, т. 1, т. 2, т. 3 и т. 4 ЗМГО, това понятие не може да се разглежда единствено през призмата на посоченото споразумение от 1984 година между праводателите на "Балканкар Холдинг" АД /в несъстоятелност/ и "Балканкарподем" АД. Отношенията на съгласие досежно свързаните лица, трябва да се преценяват след анализ на всички доказателствени средства в тяхната цялост. Представеният протокол от 1984 година е частен документ, който не съдържа подписа на г-н Данчев. Същият документ обаче не е оспорен по реда на чл. 193 ГПК досежно неговата автентичност. Съгласно нормата на чл. 180 ГПК, частни документи, подписани от лицата, които са ги издали, съставляват доказателство, че изявленията, които се съдържат в тях, са направени от тези лица. Правилен е изводът на касаторите, че "относно степента на използването на марката следва да се има предвид по-специално търговския обем на всички действия по използване, от една страна, и на продължителността на периода, през който са извършвани действия по използване, както и на честотата на тези действия, от друга страна (Решение по дело VITAFRUIT, точка 99 по-горе, точка 41 и Решение по дело Charlott France Entre Luxe et Tradition, точка 99 по-горе, точка 36). Следователно отговорът на въпроса дали дадено използване е достатъчно в количествено отношение за поддържането или създаването на пазарни дялове за защитените от марката стоки или услуги в действителност зависи от множество фактори и от преценка на всеки конкретен случай. Характеристиките на тези стоки или услуги, честотата или редовността на използването на марката, обстоятелството, че марката се използва при предлагане на пазара на съвкупността от идентични стоки или услуги на предприятието притежател или само на някои от тях, а също така доказателствата за използване на марката, които притежателят е в състояние да представи, също са сред факторите, които могат да бъдат взети предвид (Решение на Съда от 11 май 2006 г. подело Sunrider/СХВП, С-416/04 Р, Recueil, стр. 1-4237, точка 71). В конкретния случай обаче съдът не е анализирал използването на марката в хипотезите на чл. 13, ал. 2, т. 1 и т. 2, т. 3 ЗМГО, поради което и не е анализирал обема на дейност на дружествата, чрез които жалбоподателя претендира реално използване на марката в тези хипотези. Правилно е възражението на касаторите, че реалното използване на дадена марка не може да бъде доказано с вероятности или предположения, а трябва да се основава на обективни и конкретни доказателства за действителното и достатъчно използване на марката на съответния пазар (Решение на Първоинстанционния съд от 12 декември 2002 г. по дело Kabushiki Kaisha Fernandes/СХВП -Harrison (HIWATT), T-39/01, Recueil, стр. II-5233, точка 47). В действителност, в конкретния случай първоинстанционният съд е допуснал вероятностно предположение, въз основа на липса на пълен анализ на представените доказателства, без да даде конкретни указания за събиране на доказателства за установяване на относимите релевантни факти, както и без да направи анализ на събраните такива и да отговори в пълнота на възраженията на страните, касаещи различни хипотези на реално използване на процесната марка. Дадените указания с разпореждането на л. 498 по делото пред първоинстанционния съд са бланкетни, а изводът за липса на производство и търговия със стоки, върху които е поставена марката като процесните е обективиран в едно изречение, без анализ на доказателствата и без прецизно изследване на всяка от хипотезите по чл. 13 ЗМГО. Горното обосновава извод за отмяна на обжалваното съдебно решение в допустимата му част. Касационната инстанция е препятствана да реши спора по същество, предвид допуснатите съществени процесуални нарушения от съда, които са довели до неизясняване на спора от фактическа страна. Делото следва да се върне за ново разглеждане на друг състав на първоинстанционния съд. При новото разглеждане съдът следва да разпредели тежестта на доказване в процеса, като укаже на всяка от страните за кои релевантни за спора факти не сочи доказателства и какви са последиците от неангажирането им. Съгласно разпоредбата на чл. 171, ал. 2 АПК, съдът може и служебно да назначава експертизи. На следващо място, задължение на съда е да установи всички факти по делото, като направи изводи от правна страна досежно всяка от претендираните форми на реално използване на марката – чл. 13, ал. 2, т. 1 ЗМГО, чл. 13, ал. 2, т. 2 ЗМГО и чл. 13, ал. 2, т. 3 и т. 4 ЗМГО във връзка с чл. 19, ал. 1 от същия н. а. При новото разглеждане на делото и предвид изхода му, съдът ще се произнесе и по искането на страните за разноски. Воден от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 3 и 222, ал. 2 АПК настоящият състав на седмо отделение на Върховния административен съд